> Энциклопедический словарь Гранат, страница 193 > Договор в экитейском смысле есть всякое соглашение двух или нескольких лиц между собою

Договор в экитейском смысле есть всякое соглашение двух или нескольких лиц между собою

Договор в экитейском смысле есть всякое соглашение двух или нескольких лиц между собою, направленное на один и тот же предмет. В этом смысле Д. будет не только покупка дома, рассрочка обязательства, прощение долга и так далее, но таклсе принятое приглашение на танец, данное пациентом врачу обещание не употреблять табаку и подписанное кровью соглашение мелсду Фаустом и Мефистофелем. От Д., понимаемого в таком широком смысле, надо отличать более тесное юридическое понятие Д., заключающее в себе не всякое, а лишь такое соглашение мелсду двумя или несколькими лицами, которое имеет своим предметом какое-либо юридическое отношение. Сюда подойдет, очевидно, первый, но не второй ряд приведенных выше примеров, однако без вводившагося презкде в определение Д. ограничения его действия юри-

Дической сферой только участвующих в нем лид, так как нам известны теперь Д., например, страхования жизни в пользу жены или детей и другие Д. в пользу третьих лиц, распространяющие свое действие и на тех, кто не принимает участия в их заключении. Но и соглашение двух или нескольких лид, идущее на какое-либо юридическое отношение, не будет Д. в юридическом смысле, если составляющия его волеизъявления не восприняты взаимно вступающими в Д. сторонами и не представляют еще того единства, которое предполагается понятием Д. Соглашение может состояться, например, о товаре и его цене, но не о месте и времени доставки этого товара и уплаты его цены. Мы будем иметь в этом случае предварительные переговоры о Д., но не самый Д., предполагающий взаимное соглашение во всем своем составе. Такое целое договорного соглашения слагается обыкновенно из двух частей: одну называют предложением Д., или оффертой, другую—его принятием, или акцептом. Офферта, как инициатива к заключению Д., предшествует, по общему правилу, акцепту, но в отдельных случаях акцепт может быть дан вперед и ранее, чем сделана офферта, а еще чаще— оба эти волеизъявления совпадают, и разграничение их становится невозможным. Во всяком случае, ни одно из этих волеизъявлений, взятое врозь от другого, не представляет собой Д.: это—элементы, или составные части Д., лишенные самостоятельности и не имеющия значения для Д. иначе, как в своем отношении друг к другу. Если обе договаривающияся стороны находятся на лицо, то Д. заключается непосредственно в момент дачи акцепта на сделанную офферту, и этот акцепт должен быть дан немедленно по предъявлении офферты и покрывать фф своим содержанием: иначе, т. е. данныйпозже или видоизмененный в своем содержании акцепт, получит значение новой офферты и упразднит обязательность первоначальной офферты. Определение момента заключения Д. между отсутствующими при егозаключении сторонами представляегь больше затруднений, так как акцепт в этих случаях но может следовать непосредственно за оффертой и эти акты будут необходимо отстоять друг от друга на известном расстоянии и времени. Одна из выставленных по этому вопросу теорий (Aeusserungstheorie) принимает и здесь заключение Д. в момент акцепта присланной офферты, а другая (Вег-nekmungstheorie)—требует еще осведомления офферента, т. е. автора офферты, о данном на нее акцепте. Не останавливаясь на этом вопросе, который регулируется в различных законодательствах не одинаково и, по преимуществу, в зависимости от условий заключения различных Д., мы сделаем еще несколько необходимых для выяснения общого понятия Д. замечаний о том, как следует толковать предполагаемое каждым Д. соглашение его сторон.

Господствовавшее в юриспруденции до конца минувшего столетия учение, известное под именем „теории воли“ (Willenstheorie), называло это соглашение „единением воли двух или нескольких лицъ“ и, если не отвергало значения и внешнего выражения этой воли в форме волеизъявления, то ограничивало это значение лишь теми пределами, в которых внешнее выражение воли соответствовало ея внутреннему состоянию, и решающим моментом договорного соглашения считало, во всяком случае, не внешний акт волеизъявления, а его внутреннюю психологическую основу. Это учение, представлявшее собой один из отголосков школы „естественного права“ в юриспруденции, грешило крайним субъективизмом: оно видело основание обязательного действия Д. в индивидуальной воле его участников и вело к недопустимым с точки зрения потребностей гражданского оборота последствиям, проистекавшим из смешения воли, как психического феномена, не имеющого для права большого значения, с волеизъявлением, как внешним фактом, сопровождаемым черезвычайно важными юридическими последствиями. Теперь трудно сомневаться в том, что основаниеобязательного действия Д. лежит не во всемогуществе индивидуальной воли, способной ко всяким изменениям, в ряду которых нельзя не отметить и возможности отрицания ей своей собственной обязательности, а в потребностях юридической жизни, требующих верности данному слову и обеспечения цели договорного права. Эта цель, состоящая в призвании к сотрудничеству одним лицом другого для удовлетворения интересов, выходящих в возможности своего удовлетворения за пределы сил и средств каждого из этих лиц в отдельности,—была бы неосуществима, если бы обязательное действие не было обеспечено объективным правопорядком. Эта же цель оказалась бы достаточно скомпрометированной, если бы предполагаемия Д. волеизъявления толковались исключительно с точки зрения лиц, их сделавших, и пережитых ими внутренних волевых процессов. Тогда за прикрытой под этими волеизъявлениями волей была бы обеспечена полная безответственность, так как эта воля всегда могла бы сослаться на то, что ее не поняли, и это уничтожило бы гражданский оборот, требующий, прежде всего, обеспеченности прав и уверенности как участников Д., так и третьих лиц в том, что соответствие между изъявленной и подлинной волей составляет—по крайней мере, до доказательства противнаго—общее правило.

Противоположное „теории воли“ учение носит название „теории волеиз-явления“ (Erklarungstheorie), и вокруг нея группируются лучшие юристы нового времени. Отправляясь от потребностей гражданского оборота и считая их также основанием обязательной силы Д., она переставляет решающий момент как договорного права, так и всего учения об юридических сделках от воли на волеизъявление и исправляет таким образом субъективизм господствовавшего прежде учения внесением в него целевого и объективного моментов. Целевой момент она видит в констатируемом каждым Д. совпадении интересов вступающих в него лиц, а объективный момент—

во внешнем и распознаваемом для всех факте взаимно сознанных волеизъявлений, получающих как бы реальное бытие. Эти волеизъявления должны не только встретиться, но и объединиться в каком-нибудь общем договаривающимся сторонам волеизъявлении, так как простую встречу нескольких волеизъявлений, приводящую к той же цели, что и Д., мы наблюдаем, например, и у сонаследников, общение которых в наследственном имуществе основано не на Д., а на вступлении в наследство. Но эти же волеизъявления толкуются уже не в смысле „внутренней гармонии данных психических пережи-ваний“, а в смысле обмена волеизъявлений, объективно воспринятых договаривающимися сторонами и составляющих не только выражение их воли, но и конститутивный элемент всякого Д. Поэтому, каждая из участвующих в Д. сторон связывается своцм волеизъявлением, не в том смысле, в каком она сама видит его соответствие со своей субъективной волей, а в том, в каком это волеизъявление понимается или должно быть понимаемо и другой стороной, согласно с совокупностью обстоятельств данного случая и господствующими в гражданском обороте воззрениями. Поэтому же и требуемое для Д. взаимное соглашение надо определять не как „единение воли“, а как „единение волеизъявлений11, взаимно воспринятых на почве связывающих их интересов и в виду установления, изменения или прекращения какого-нибудь юридического отношения.

Понятие Д. черезвычайно широко и находит себе применение во всех областях права, как публичного, так и гражданского. Но это понятие, хотя и родовое, представляет собой вид еще более широкого рода, обнимаемого понятием юридической сделки. От других видов этого понятия Д. отличается лишь тем, что он требует согласного волеизъявления двух или нескольких лиц, тогда как другие виды юридической сделки обходятся только одним волеизъявлением без чьего бы то ни было согласия на него. Поэтому, Д. называгот также двусторонними сделками, а сделки, требующия только одного волеизъявления, — односторонними. Однако, Д. как и всякое родовое понятие, не имеет реального бытия, получая его лишь в конкретных явлениях действительной жизни, связывающей известные юридические последствия со взаимно изъявляемой волей двух или нескольких лиц. Предмет этой взаимно изъявляемой воли дает Д. его специальное содержание, с которым отдельные виды Д. только и выступают в реальной юридической жизни. Но предмет Д. составляют все-таки не какие-либо особые виды юридических отношений, а скорее все юридические отношения, если не считать некоторых исключений, только подтверждающих общее правило. Поэтому, Д. и можно называть не только наиболее общей, но и почти универсальной юридической сделкой, хотя господствовавшая до половины прошлого столетия в литературе гражданского права доктрина отождествляла понятие Д. только с обязательственным договором, т. е. таким, который производит обязательство или для обеих, или, по крайней мере, для одной из участвующих в нем сторон, и там, где не возникало такого обязательства, она не признавала и Д. Это значило смешивать вид с родом и забывать о существовании, хотя бы, международных Д., регулирующих пограничные отношения различных государств или создающих самостоятельные и полусамостоятельные государства, без того, чтобы участвующия в них стороны принимали на себя какие бы то ни было обязательства. Молено вспомнить и о государственных Д. между правителями и сословиями или членами правящих династий и так далее, равно как и о Д. гражданского права в области не только обязательственного, но и вещного, се-мейнагои наследственного права (например, традиция, брак, усыновление, эманци-пация от родительской власти, наследственные Д. и т. дЛ. Наконец, и в обязательственном праве встречаются Д., не только не рождающие обязательств, но и прямо освобождающие от них, например, Д. о прощении долга и тому подобное.

Указываемое смешение обязательственного Д. с договором вообще объясняется тем, что обязательственный Д. представляет собой чаще всего встречающуюся в жизни форму Д., и в ней нагляднее и резче, чем где бы то ни было, сказывается природа Д. Д. вещного, семейного и других видов права, кроме обязательственного, не дают больших особенностей; их юридическое основание совпадает с основанием устанавливаемых или прекращаемых ими прав, и если бы область Д. ограничивалась этими правами, то понятие Д. не имело бы юридической самостоятельности. Защита Д. равнялась бы защите вещного, семейного или наследственного права, и тогда не было бы надобности ни в особой теории Д., ни в особом обосновании его юридической силы. Но обязательственный Д. имеет самостоятельное юридическое значение, обусловленное таким его качеством, которого мы не находим в других формах Д. и которое заключается в том, что исполнение этого Д. всегда откладывается договаривающимися сторонами на известное пространство времени, лежащее в будущем. Напр., римская купля-продажа, которой соответствует наша запродажа, состояла во взаимном соглашении о передаче одной стороной собственности на вещь и об уплате другой стороной за нее условленной цены—не в настоящем, а только в будущем. В Д. займа передача кредитором должнику заемной суммы необходимо предшествует возвращению ея должником так же, как и при имущественном и личном найме одна из договаривающихся сторон всегда будет вынуждена исполнить Д. прежде другой и ожидать исполнения его этой другой стороной только в будущем. Не подлежит сомнению, что эти Д. делают большой шаг вперед сравнительно с договорами, сопровождаемыми непосредственным исполнением, и они всюду в истории права появляются позже, чем эти последние. Обязательственный Д. ставит на место обмена вещами или действиями простое обещание или слово и этим освобождает участников Д. от нфобходимости удовлетворять сизоим потребностям в пределах лишь тех средств, которыми они располагают в данный момент времени. Благодаря обязательственному Д. получается возможность осуществлять надежды на будущее, дисконтировать фто будущее для настоящого, и в этом освобождф-нии Д. от условий настоящого и воздействии его на будущее лежит функция обязательственного Д., сообщающая ему особенно важное значение в экономической и общественной жизни.

Основной принцип современного обязательственного Д. есть принцип почти ничем не стесненной свободы его заключения. Индивидуальной воле и личной автономии предоставлен здесь наибольший простор, и мы не ограничены более определенным числом договорных .типов, как это было в древнем Риме и также в средневековом европейском праве. Всякое соглашение, если оно не запрещено законом, производит здесь предположенные им юридические последствия, и этот принцип, выражаемый обыкновенно словами: pacta sunt servanda,—делает обязательственный Д. областью самого широкого применения так называется диспозитивных норм права, т. е. таких, которые не навязываются индивидуальной воле и вступают в силу только при отсутствии или неполноте уклоняющихся от них определений этой индивидуальной воли. Этот же принцип вызывает ежедневно к жизни новия сделки, не предусмотренные ранее установленными типами, и выражает настоящее творчество в области договорного права. Отсюда не следует, однако, того, чтобы обязательственные Д. были совершенно свободны от действия и так называется принудительных норм права, т. е. тех, которые осуществляются независимо от индивидуальной воли и остаются, в виду своего общого значения, неизменными. Эти нормы не отсутствуют и в области обязательственного Д.,но оне здесь сравнительно малочисленны и всегда обусловлены господствующими в каждую историческую эпоху общественными течениями. Стремление к свободе обязательственнагоД. было особенно сильно в половине XIX в и сказалось на отмене целого ряда ея ограничений: например, нормы об оспоримости купли-продажи в случае, когда условленная цена за вещь превосходит вдвое ея действительную ценность (laesio enormis), нормы о подобной же оспоримости уступки денежных обязательств (lex Anastasiana), нормы о предельной высоте °/0 при Д. займа и так далее Это стремление можно объяснить тем, что современная организация труда, основанная на обязательственном Д., обеспечивает себе его формальной свободой подчинение труда капиталу в общем им процессе коллективного производства. И правильность этого объяснения, данного для свободы обязательственного Д. А. Менгером, подтверждается тем, что в других областях права, где интересы капиталистов и интересы рабочого класса не сталкиваются, например, в семейном, наследственном и вещном праве, мы вовсе не встречаемся с принципом свободы Д. Наибольшими стеснениями эта свобода окружена в семейном и наследственном праве. Половия отношения узаконены только в одной форме—форме брака, совершаемого при том в строго определенных условиях. Завещание, законные доли наследства и наследственный Д. отличаются столь же определенным содержанием и формой, от которых нельзя отступать. Больше простора индивидуальной воле дается в имущественном праве, но и здесь в области вещного права римляне, например, знали, кроме собственности, только 4 вида вещных прав: сервитут, эмфитевзис, суперфиций и залог. Средневековое право несколько расширило этот замкнутый круг признанных вещных прав, но осталось верным принципу его ограниченности, и так же поступают современные законодательства, продолжая ограничивать содержание и формы сделок как по семейному и наследственному, так и вещному праву. Во всех этих областях права юридическое принуждение решительно преобладает над индивидуальной волей, которой предоставлен только выбор института, но не его ближайшого содержания, определяемого законом.

И в обязательственном Д. между предпринимателем и рабочим мы имеем свободу, оказывающуюся, при данных условиях пользования трудом рабочого, положительной или конкретной свободой только для одной из участвующих в рабочем Д. сторон. Другой стороне предоставлена лишь формальная или абстрактная свобода, которая разрешает ей всякое приобретение, но не дает возможности обеспечить за собой и простое уважение к своему человеческому достоинству. Конкретной свободы, единственно ценной для рабочого и осуществимой для него только путем государственного вмешательства, он лишен, и предприниматель диктует ему свою волю. Но сознание необходимости ограничения абстрактной свободы в интересе свободы конкретной созданием и для рабочого Д. подобных принятым, например, в вещном праве обязательных типов договорного соглашения,—таким типом обязательственного Д. между рабочим и предпринимателем служит современный коллективный рабочий Д., имеющий целью уравнение условий этого договорного соглашения для обеих вступающих в него сторон,—это сознание, вместе с демократизацией современных государств, переходит теперь от рабочих масс и в действующия законодательства. Сюда принадлежат, прежде всего, так называется социальные нормы нового рабочого законодательства, регулирующия коллективный рабочий Д., максимальную продолжительность рабочого дня, платеж заработной платы, санитарный надзор за фабриками, содержание при них школ и больниц, ответственность за профессиональный риск ит. д. Укажем также на постановления многих из современных законодательств, восстановляющия нормы о предельной высоте °/0 и значительно расширяющия понятия безнравственного Д., ростовщичества и злостного отправления права, с которыми связывается не только недействительность сделок, но часто и уголовное преследование. К издавна действовавшему запрещению заключать Д. личного найма на пожизненный срок присоединяется право отступать от них и по истечении более короткого, например 5-ти-летнего срока; можно отказаться и от взятого внаймы жилого помещения на основании его вреда для здоровья даже в том случае, если вредные свойства этого помещения были известны и при заключении Д. найма. Сюда же можно отнести нормы, обязывающия нанимателя предоставлять нанимающемуся у него лицу возможно обеспеченное и соответствующее человеческому достоинству положение, принимать меры к возможному устранению опасностей, соединенных со службой нанявшагося, насколько это совместимо с промышленным характером того дела, которому он служит, пещись в случаях совместной работы многих в одном и том же деле о том, чтобы эта работа велась в условиях сохранения всеми здоровья, соблюдения приличий, требований нравственности и тому подобное. Другия ограничения свободы обязательственного Д., вне отношений, регулируемых Д. личного найма и рабочим Д., касаются, главным образом, обязательств об отчуждении и сдаче в аренду недвижимых имуществ, дарственных сделок, носящих обязательственный характер,неторгового поручительства, принятия иа себя долгового обязательства на сумму свыше определенной законом нормы, признания долга и так далее Все эти ограничения относятся преимущественно к форме совершения упомянутых сейчас договорных обязательств, от которой в одних случаях требуется судебное или нотариальное удостоверение, а в других простая письменность. Общим правилом остается все-таки свобода и безформенность обязательственного Д. в смысле не только его заключения, но и отсутствия всякого принуждения к вступлению в этот Д. Кажущимися исключениями являются: предварительный Д. (pactum de contrahendo), которым стороны обязываются к совершению в будущем того или другого Д., и случаи так называется принудительного вступления в Д. (Contrahierungszwang), когдавозникают учреждения, подобные железным дорогам, трамваям, газовым и электрическим обществам, театрам, концертам и так далее, которые удовлетворяют известным потребностям общества на основании однородных для всех и вперед определенных условий, дающих каждому право пользоваться услугами этих учреждений, насколько эти последния могут, по крайней мере, удовлетворить предъявляемому к ним запросу.

В заключение следует сказать, что, раз Д. обнимает собою всю область права и регулируется различными нормами, смотря по тому, гд он применяется, построение общей теории Д. едва ли может быть целесообразно. По крайней мере, все предпринятия до этих пор попытки в этом направлении были неудачны: оне основывались в большинстве случаев на обобщении положений, действующих при обязательственном Д. и перенесении этих положений на остальные Д. Но можно ли говорить, например, об офферте, договоре между отсутствующими, аукционе и других институтах обязательственного Д. при Д. семейного, наследственного или публичного правае Вот почему большинство новых законодательств и не дает общого определения Д., предоставляя его ведению науки. Ю. Гамбаров.