> Энциклопедический словарь Гранат, страница 219 > Ипотечная система

Ипотечная система

Ипотечная система. Под И. с. понимают обыкновенно указанный положительным законодательством порядок записки прав на недвижимия имущества в особия поземельные или ипотечные книги, состоящия в заведывании суда или какого-либо иного учреждения того же публичного типа, называемого ипотечным. Отсюда уже видно, что название И. с. не вполне соответствует обнимаемому им понятью особого регулирования не только залогового права, передаваемого греческим словом „ипотека“, но и других прав в недвижимостях, охватывающих весь земельный оборот между частными лицами. Однако, многие из действующих и теперь законодательств устанавливают требование записки в поземельные книги для одного залогового права в недвижимых имуществах и допускают другия права в тех же имуществах и без такой записки, не затрагивающей в этих случаях существа права и представляющей только известные преимущества сравнительно с незаписанными правами. Поэтому и различают систему поземельных книг (Grundbuchsystem), состоящую в записке всех подлежащих ей прав на недвижимия имущества, от системы ипотечных книг (Hypothekenbuch-system), ограничивающей это требование одним залогом и допускающей запись других прав на недвижимости не ради них, а ради обеспечения того же залога. В этом последнем случае молено говорить об И. с. в тесном или буквальном смысле этого термина, которого широкий и принятый большинством новых европейских законодательств смысл выходит далеко за пределы залогового права. Тем не менее, из сопоставления тех и других законодательств следует вывести, что отличие их друг от друга и решающий признак И. с. леяшт не в записке права в поземельные книги, а в юридических последствиях этой записки. Ею обусловлены в одном случае возникновение, прекращение и видоизменения только залогового права в недвижимом имуществе, в другом—те же явления и в значительной области права собственности, сервитутов и некоторых других прав в недвижимостях. Поэтому И. с. и приходится характеризовать не записью права в поземельные книги, а обусловленностью этой записью тех или других юридических последствий.

Основной мотив установления такой типической для И. с. зависимости права от его записи в поземельные книги надо видеть для залогового права в потребностях поземельного кредита, требующих полной известности как объекта, так и содерлсания этого права, а для собственности и других прав на недвижимости—в стремлении придать ту же известность всем земельным участкам, состоящим в частной собственности, ивсем правам в этих участках— с целью, во-первых, облегчить и обеспечить их двилсение в гражданском обороте и, во-вторых, указать определенно и в тех лсе видах все леясащия на них тегости. Таким образом, И. с. стремится не столько к обеспечению собственности и других прав на недвияшмости за управомоченными в них лицами, сколько к обеспечению постоянно совершаемых актов приобретения и изменения этих прав. Она слуяшт не столько консервирующей и консолидирующей функции старой собственности, сколько трансформирующей и мобилизующей тенденции нового оборотного права, которая хочет превратить земельную собственность и соединенные с ней права в такой же товар и предмет гражданского оборота, как деньги.

Указанная особенность И. с. стоит в тесной связи с различием вещных и обязательственных прав, и так как это различие было установлено еще римскими юристами и реципировано затем всей европейской юриспруденцией, то неудивительно, что с основным мотивом И. с., выраженным только в других формах и с различной степенью интенсивности, мы встречаемся как в римском праве, так и в тех подчинившихся -его влиянию европейских законодательствах, которые не выработали ни системы ипотечных, ни системы поземельных книг. Раз целесообразность расчленения гражданских прав на вещные и обязательственные была признана, следовало как можно отчетливее и точнее отделить действие или юридические последствия тех и других прав. Купля-про-далса, мена, дарение и другие титулы или основания обязательственного права касаются исключительно лиц, участвующих в данной сделке: они ве-домы только этим лицам и их только и связывают. Напротив, возникающия в связи с этими титулами вещные права, например, право собственности, сервитуты, залоговия права и так далее, действуют против третьих лиц и решают вопрос о принадлежности данного вещного права тому или другому лицу. Этот вопрос может касаться большого круга лиц, вступающих в известное отношение по этому праву, но не участвующих в его установлении или прекращении у их предшественников и поэтому уже заинтересованных в том, чтобы это установление и это прекращение права были обставлены возможными гарантиями известности и достоверности. На этом основании римское право и отделяло вопрос о возникновении обязательства от вопроса о возникновении вещного права и, оставляя обязательство в силе для его участников, отвлекало от него приобретение вещного права. Это приобретение ставилось независимо от невидимых для него пороков обязательственной сделки, и условием его были сначала такие формальные и публичные акты древнего права, как, например, majncipatio и in jure cessio, а потом, хотя и безформенная, но видимая для всех традиция, или передача владения вещью или правом, так же отвлеченная от своего обязательственного или иного титула, как и формальные акты древнего права. Подобные же формальные акты для удостоверения вещных прав в недвижимостях и подобное же отвлечение от титула, или основания приобретения, при оставлении в силе соответствующого этому титулу обязательства только для его участников, мы находим как в современной И. с., так и в большей части тех европейских законодательств, которыя, если и не знают И. с., то осуществляют ея идей в других, правда, менее совершенных, но отвечающих той же идее формах.

По поводу часто выдвигаемого противоположения римской теории, — не проводившей в отношении к приобретению и потере вещных прав никакого различия между движимыми и недвижимыми вещами, — современным законодательствам, применяющим .И. с. только к недвижимостям, или требующим совершения формальных актов при установлении и прекращении вещных прав лишь на этот последний вид имущества—мы заметим след. Источник указанного противоположения следует искать нестолько в различии экономических функций движимого и недвижимого имущества в древнем Риме и у нас, сколько в условиях исторического развития европейского права, поднявших на первый план публично-правовия функции недвижимой собственности. На землевладении и всем том, что стояло в связи с ним, покоились семья, община, феодальная организация и вообще весь строй средних веков. Отсюда—все черты средневекового землевладения: его первоначальная связанность, неделимость, неотчуждаемость и так далее Отсюда же, с признанием в последующее время возможным и отчуждения земли, требование известной публичности и совершения формальных актов как при этом отчуждении, так и при установлении и прекращении других прав на недвижимости. Напротив, движимости, за немногими исключениями, не имели большого значения для права: слабое развитие торговли и промышленности, вместе с редкостью звонкой монеты, лишали их почти всякой ценности и произвели на свет поговорку: res mobilis — res vilis. Этим объясняется возможность приобретения движимостей и неформальными способами, в ряду которых римская традиция заняла первое место и сыграла в средневековом праве ту же роль, что и в Риме. Известная степень публичности, необходимая для установления вещного права, достигалась здесь, если не формальными актами установления этого права, то столь же отпечатленным во вне и распознаваемым для всех актом передачи владения вещью или правом. Этот акт, вместе с обычным в жизни совпадением владения и собственности на движимия вещи и указанным выше механизмом римской традиции, достаточно ограждали права третьих лиц в этих вещах, так что мы в праве сказать, что основная идея И. с., кроющаяся в защите кредита и добросовестного приобретения вещных прав третьими лицами, не была чужда, наравне с римской, и средневековой движимой собственности.

Что касается прав в недвижимо-

422

стях, то они часто расходятся с владением и далеко не всегда имеют его своим предположением, как это ярко выступает, например, при залоге недвижимого имущества, остающагося во владении его собственника. Поэтому уже недвижимия имущества, и независимо от своих публично-правовых функций, нуждаются в иных способах „публичности“ своего установления и прекращения, чем те, которые достигают своей цели при движимых имуществах. Такими способами и являются здесь сначала формальные и торжественные акты об установлении или прекращении тех или других вещных прав в недвижимом имуществе, а потом и несравненно лучше обеспечивающия интересы кредита и земельного оборота записи этих же актов в поземельные книги, открывающия возможность каждому приобретателю какого-либо права в данном земельном участке точно и своевременно осведомиться о всех лежащих на нем долгах, тегостях и, вообще, о всем его экономическом и юридическом положении. Эту возможность справляться с содержанием поземельных книг называют принципом формальной публичности этих книг и связывают с ним исключение всякой ссылки на незнание того, что занесено в законном порядке в эти книги. С наибольшей последовательностью проводится этот принцип в тех законодательствах (ганзейские города, франция, Австрия), которые открывают доступ к осмотру поземельных книг всем, кто этого пожелает, тогда как другия законодательства (прусское, баварское, вюртембергское, обще-германское, обще-швейцарское) требуют для доступа к этим книгам доказательства или удостоверения либо юридического, либо оправдываемого данными обстоятельства, либо, вообще, какого-нибудь интереса. Преимущества первой системы перед второй очевидны, так как насколько одна соответствует цели И. с., настолько другая вызывает против себя упрек не только в поощрении произвола чинов ипотечного управления, но и в противоречии с основной идеей ипотечн. права.

Тем не менее, принципа формальной публичности поземельных книг недостаточно для осуществления задачи ипотечного права. С ним соединяется еще принцип так называется материальной публичности или публичной достоверности поземельных книг, который можно определять, как устанавливаемое нормами материального гражданского права предположение о полноте и правильности содержания этих книг в пользу тех лиц, которыя, полагаясь на эту полноту и правильность, приобретают или теряют какия-либо права на записанные в книги недвижимия имущества. Это „законное предположение“ (praesumptio juris et de jure), представляющее собой, правда, фикцию, но законодательную фикцию, применяемую на практике и не допускающую в предписанных ей условиях доказательства противного, сообщает „доверию к поземельным книгамъ“ (fides publica) настоящую цену и делает из него твердую опору для всего движения гражданского оборота в области недвижимых имуществ. Поэтому принцип „публичности“, как в его формальном, так и материальном смысле, кладется в основание всех И. с., как бы оне ни различались в своих частностях. Но проводится этот принцип в различных законодательствах не с одинаковой силой и всегда в зависимости от той степени обязательности, которую эти законодательства устанавливают для записи тех или других прав, и от тех юридических последствий, с которыми они связывают запись этих прав или ея опущение.

Обязательность записи может быть основана на прямом принуждении, т. е. повелении государственной власти такого содержания, что всякий, кто хочет иметь вещные права в недвижимостях, должен подчиниться требованию записи этих прав; иначе он подвергнется наказанию, например, денежному штрафу, и принудительной записи действием самой государственной власти. Этой системы пробовали держаться прусское и некоторые другия немецкие законодательства, но она нигде не пустила корней в видутого, что ее справедливо осуждали за нападение на личную свободу и противоречие основным тенденциям ипотечного права. Эти тенденции идут, с одной стороны, на охранение частной инициативы в ипотечном праве, как и во всех прочих областях гражданского права, и с другой— на возможное устранение несоответствия между записанными и незаписанными в поземельные книги правами. Между тем система прямого принуждения к ведению ипотечных записей черезвычайно расширяет на счет частной инициативы функции ипотечного учреждения и не только не устраняет, но усиливает всегда возможное противоречие между записанными и незаписанными правами— уже потому, что от времени возникновения какого-либо права до его принудительной записки в поземельную книгу может всегда пройти известный промежуток времени, в течение которого эта книга вовсе не будет отражать существующих в действительности юридических отношений. Вот почему система прямого принуждения в отношении к ипотечным записям всюду уступает место системе косвенного принуждения, слагающейся из двух моментов: во-первых, так называется принципа записи (Eintragungsprinzip), в силу которого ни одно вещное или ни одно залоговое право (в зависимости от различия систем поземельных и ипотечных книг) в недвижимом имуществе не может ни возникнуть ни быть прекращено иначе, как записью в эти книги, и, во-вторых, целого ряда невыгодных юридических последствий, наступающих ipso jure, т. е. в силу самого закона, во всех случаях, когда собственник или иное управомоченное лицо не внесет своего права в те же книги. Об этих последствиях мы будем говорить несколько ниже, переходя теперь к общему очерку трех систем ипотечных законодательств, различных друг от друга по степени осуществления каждой из них принципа „публичности“.

1) Транскрипционная и инскрипцион-ная системы, действующия во франции и, с некоторыми видоизменениями, в

Бельгии, Италии, Бадене, баварском Пфальце и в других странах, реципировавших в том или другом объёме французское законодательство, предписывают запись прав на недвижимия имущества в так называется транскрипц. или инскрипц. книги — это те же поземельные книги, — но признают в то же время приобретение и потерю этих прав и без такой записи, насколько это не затро-гивает прав третьих лиц, занесенных в те же книги. Отсюда следует, что, согласно принципу „публичности“, одна лишь записка в транскрипционные или инскрипционные книги дает лицу, за которым данное право записано, возможность защищать его против третьих лиц, тогда как незаписанное право, хотя и существует независимо от своей записки и защищено как между участниками данной сделки, так и против личных и незанесенных в книги притязаний третьих лиц, не может быть все-таки противопоставлено тем приобретениям третьих лиц, которые записаны в эти книги и уже поэтому, при соблюдении всех законных условий записки, одерживают верх над незаписанными приобретениями. Эта система узаконяет, таким образом, как нечто вполне нормальное, существование двойной собственности—записанной и незаписанной—рядом с такою же двойственностью и других прав в недвижимостях. Отсюда и неопределенность в правах на недвижимия имущества, и частые споры о принадлежности и объёме этих прав. Менее несовершенной является в этой системе записка дарений и залогов недвижимых имуществ, так как незаписанные дарения лишены всякой силы в отношении к третьим лицам и независимо от записи их прав, а незаписанные залоги, хотя и остаются в силе между залогодержателем и залогопринимателем, но уступают в порядке удовлетворения всем записанным залогам: решающее значение принадлежит здесь моменту записи, а не заключения залоговой сделки. Однако, и в отношении к залоговому праву недостатки настоящей системы дают себя особенно чувствовать удержанием в силе так называемым „генеральныхъ“ и „законныхъ“ залогов, которые лежат на всем имуществе должника, например, залоговое право жены в имуществе мужа по предмету приданого, такое же право детей в имуществе отца, опекуна и так далее Эти виды залога, устраненные новыми ипотечными законодательствами, составляют наследие римского права, где они подтачивали реальный кредит и уже поэтому не заслуживали перенесения на европейскую почву.

2) Система ипотечных книг, которой следуют баденское, баварское, вюртембергское, эльзас-лотарингское, шварцбург-рудолыптадтское, саксен-веймарское и другия законодательства, осуществляет принцип „публичности“ в отношении к одному залоговому праву в недвижимом имуществе и, ставя это право в прямую зависимость от его записи в ипотечные книги, не устанавливает того же ни для собственности, ни для других прав в недвижимостях. Эти права, если и записываются в ипотечные книги, остаются в силе и без такой записи, которая делается только для вящшого обеспечения того же залогового права. Поэтому земли, свободные от залогов, вовсе не попадают в ипотечные книги. Но залоги в этих землях не могут возникнуть иначе, как запиской в те же книги, и в порядке своего удовлетворения они определяются не иначе, как временем этой записки. Приобретенному таким путем залоговому праву не может быть противопоставлено ни одно незаписанное право, если только оно не опирается на недобросовестность приобретения записанного права.

3) Система поземельных книг распространяет принцип „публичности“ от залога на собственность и другия права в недвижимостях. Она стремится дать верное зеркало всего юридического положения земельных участков, имеющихся в стране, и в каждый момент распоряжения связанными с ними правами. Достигая этой цели требованием записи в поземельные книги, в виде общого правила, всех наличных земельныхучастков и всех производимых в них юридических изменений, эта система черезвычайно облегчает оборот недвижимых имуществ и вступает необходимым звеном в современный капиталистический строй. Поэтому она и получает особое развитие со 2-ой половины минувшего столетия и последовательно проводится в австрийском, прусском, новом обще-германском и еще более новом обще-швейцарском законодательстве 1907 г. Но основы этой системы были заложены для Западной Европы еще средневековой практикой совершения актов об отчуждении недвижимой собственности в народных собраниях, церквах, на суде или в городских ратушах (Auflassung). Эта практика развилась потом в занесение актов об отчуждении прав на недвижимия имущества в судебные или городские книги и, затем, в установление этих прав путем торжественной передачи тех же актов должностным лицом (нотариусом или писцом) в руки нового владельца (investitura per car-tulam). И преимущества этой практики, лежавшия в публичности переходов прав на недвижимия имущества, были настолько очевидны и значительны, что во многих местностях и, особенно, в городах она удержалась и после рецепции римского права европейскими народами. Не следует только, по примеру многих немецких историков, приписывать эту практику исключительно германскому гению, ни преувеличивать ея значение как в средневековом, так и после-средне-вековом праве. Торжественные и более или менее публичные формы передачи собственности и других вещных прав встречаются не только у средневековых германцев, но и у древних греков,римлян и славян, и существенное сходство этих форм находит себе достаточное объяснение как в общем происхождении всех этих народов, так и в общих им всем потребностях практической жизни. Существование ипотеки и поземельных книг у древних греков можно считать теперь доказанным, а на аналогичное значение формальных

И абстрактных актов римского права мы уже указывали, и прибавим к сказанному, что для провинциальной земли, обнимавшей огромную часть всего землевладения, и у римлян были издавна заведены особия карты и протоколы. Что касается славян, то в Богемии и Моравии найдены так называется „земские доски“ (deskyj, восходящия к XIII в и представляющия собой род ипотечных книг, несомненно свидетельствующий о публичном, совершаемом на площади, отчуждении прав на недвижимия имущества. В этом же роде указания на „доски“, как на особый способ оглашения переходов прав на недвижимости, мы находим и в нашей Псковской Судной Грамоте. Но всей этой „публичности“ недоставало как догматической обработки, так и общого признания. Сла-боеразвитиеоборота, связанность землевладения, недостаточно строгое противоположение вещных и обязательственных прав и другия особенности средневекового права мешали проявлению „публичности“ в его современном значении: она редко считалась условием приобретения права и служила скорее обеспечением его доказательства. С рецепцией римского права победа оказалась на стороне римского учения о приобретении собственности, без различия между движимостями и недвижимостями, через традицию. Это учение спуталось с нормами средневекового права и произвело в различных европейских территориях такое расщепление и такое смешение негласных и публичных переходов прав на недвижимия имущества, что потребность в реформе и объединении этой области права стала неотложной. Эта реформа, прежде всего, требовала согласования римского и средневекового порядков обеспечения „публичности“ переходов прав на недвижимия имущества с новыми условиями денежного и кредитного хозяйства. И первую попытку такой реформы представляет нам прусский эдикт 1693 г., послуживший образцом как для прусских же Ипотечного и Конкурсного Уставов 1722 г., так и для других немецких законодательных работ в этой области. В результате всего этого законодательного движения получились известные прусские законы 1872 г. о „приобретении собственности“ и о „поземельных книгахъ“. Оба эти закона лежат в основании регулирования прав на недвижимия имущества как в обще - германском Гражданском Уложении 1896 г., так и в имперском Ипотечном Уставе 1897 г., и так как это регулирование может считаться типическим для современного ипотечного права, то мы и изложим его с некоторыми подробностями. Начнем с формальных постановлений и от них перейдем к нормам материального гражданского права.

А) Обще-германское имперское законодательство задается естественно целью установить единое ипотечное право для всей Германии. Но оно вынуждено отказаться от немедленного осуществления этой цели, так как во многих местностях империи не заведено еще поземельных книг установленного им типа, и организация этих книг требует времени и значительных издержек. Поэтому принятия в этих местностях системы транскрипционных, инскрипцион-ных и ипотечных книг остаются временно в силе и исчезнут не раньше, чем существующия теперь книги будут превращены распоряжением местной государственной власти в поземельные и этим самым откроются действию и тех норм имперского законодательства, которыми предполагается наличность именно этих поземельных книг. Но все виды поземельных книг поставлены и сейчас почти всюду в тесную связь с кадастровыми или податными списками, основанными на землемерных съемках и оценке всех наличных в данной стране земельных участков. И так как эти списки ведутся государством ex officio, т. е. по должности и собственной инициативе, а записка права в поземельные книги производится, по общему правилу, только по инициативе заинтересованного лица, которой, однако, не исключается, а скорее подчеркивается важность для каждого приобретателя права в недвижимом имуществе иметь точные сведения об его мере и ценности,—то само собой понятно, что ипотечные записи опираются на кадастровия и приводятся в согласие с последними.

Механизм этих записей по современному обще-германскому праву таков: каждый земельный участок индивидуализируется, и ему отводится в поземельных книгах, ведущихся по округам, особое место, которое называется листом и куда вносятся все касающияся данного участка записи. Такой способ приурочения всех ипотечных записей к данному имуществу называют системой реальных листов (Realfolien), важное преимущество которой, сравнительно с господствующей во франции и в некоторых других странах личной системой приурочения этих записей к лицу (Рег-sonalfolien), состоит в том, что, насколько эта последняя система разъединяет записи и затрудняет их обозримость, настолько же система реальных листов сосредоточивает все сведения о данном имуществе в одном месте и этим облегчает все справки по поземельным книгам.

Что касается предмета ипотечных записей, то, хотя обще-германское ипотечное законодательство и исходит из того предположения, что записи подлежат вег земельные участки, оно отступает, однако, от этого предположения в отношении к землям, принадлежащим членам правящих династий, государству и некоторым другим юридическим лицам, равно как и в отношении к публичным дорогам, водам и даже частным недвижимым имуществам, приобретаемым по наследству, на основании закона, принудительного отчуждения, аукциона и еще в нескольких отдельных случаях. Но в отношении к частным недвижимым имуществам, приобретенным независимо от записи в поземельные книги, эта запись фактически оказывается все-таки необходимой, так как без нея нельзя совершить ни одного акта по распоряжению этими имуществами. Общим правилом, вытекающим из самой цели ипотечного права, остается „косвенная11 обязательность записки лишь таких прав на недвижимости, которые приобретаются, видоизменяются и прекращаются исключительно по сделкам „между живыми“, и, притом, только вещных прав на эти недвижимости. Таким образом, предметом ипотечных записей служат принципиально одни вещные права на недвижимости, и так как число этих прав строго ограничено законом, то получаются лишь следующие предметы ипотечных записей: 1) право собственности, 2) право застройки, 3) сервитуты,

4) право преимущественной покупки,

5) вещные повинности (Reallasten) и

6) залоговое право (смотрите залог). Руководящая роль в формальнойстороне ведения ипотечных записей принадлежит принципам формальной публичности,. формального конценса и формального легалитета. Принцип формальной публичности был разъяснен выше, и мы не имеем надобности возвращаться к нему. Принцип формального конценса, или согласия, состоит в том, что, за известными и точно указанными в законе исключениями, ипотечное учреждение не производит от себя никаких записей в поземельных книгах. Эти записи делаются только по предложению и с согласия того лица, чье право ими затрогивается. Наконец, принцип формального легалитета,—в отличие от принципа материального легалитета, принятого в других законодательствах (например, французском, швейцарском) и предписывающого ипотечному учреждению поверять действительность сделки, заключенной для приобретения или изменения того или другого права в недвижимом имуществе,—устанавливает необходимость такой поверки только в пределах принципа формального конценса. Это значит, что принципом формального легалитета не требуется поверки материальных условий действительности сделки о приобретении или изменении того или другого права в недвижимости, но требуется поверка согласия на одну лишь запись этого приобретения и изменения в поземельные книги и поверка формальных условий этого согласия: тождества участвующих в нем лид, их право- и дееспособности, отсутствия законных препятствий к даче согласия, например, ограничений в праве распоряжения, и так далее

Б) Материальное учение обще-германского ипотечного права можно также свести к небольшому числу руководящих принципов.

1) Принцип записи (Eintragungs-prinzip) выражает непререкаемую связь вещных прав в недвижимостях с записью этих прав в поземельные книги, т. ч. записанное право оказывается действительно существующим для всех добросовестных третьих лиц (это—положительная сторона действия настоящого принципа), а все, что не записано в эти книги, для них и не существует (это—отрицательное действие того же принципа).

2) Принцип материального конценса ставит запись в связь с соглашением сторон вызвать последствия вещного права этой записи, так что для получения этих последствий недостаточно ни одной записи права в поземельную книгу, ни одного соглашения сторон об его установлении или изменении: оба момента должны быть налицо и согласованы. Поэтому запись в позем. книги и считается не основанием права, а только средством для установления последствий вещного права—и, притом, не единственным средством, а таким, которое с самого начала связано с соглашением сторон вызвать именно эти, а не какия-либо другия последствия.

3) Принцип публичной достоверности поземельных книг, узаконяющий полноту и правильность их содержания для третьих лиц, вступающих в сделки по записанным в них недвижимым имуществам, установлен в интересе честного оборота этих имуществ и поэтому не идет далее удовлетворения потребностям именно такого оборота. Он не устраняет возможного противоречия между записать и незапис. правом, не служит источником для разрешения этого противоречия и имеет значение только публичного удостоверения существующих юридических отношений, которые предполагаются соответствующими праву. И так как в основании этого удостоверения лежит только фикция правильности содержания поземельных книг, — фикция, созданная с целью прийти на помощь одним добросовестным приобретениям третьих лиц,—то само собой понятно, что и толкование этой фикции не должно идти дальше ея цели. Отсюда вытекают следующия ограничения принципа публичной достоверности: а) его действию подлежат только записи в поземельные книги, но не кроющияся под ними сделки; б) это действие не распространяется на фактические, например, кадастровыя, указания поземельных книг и касается исключительно занесенных в них прав; в) это же действие ограничено сделками „между живыми“, но без часто проводимого в других законодательствах различия в этом отношении между возмездными и безмездными сделками; г) не может ссылаться на публичную достоверность ипотечных записей и тот, кто знает об их несоответствии действительному положению дела, но тяжесть доказательства недобросовестности приобретения лежит на том, кто ее утверждает, тогда как в пользу добросовестности приобретения говорит презумпция, допускающая доказательство противного, в отличие от фикции публичной достоверности, не допускающей такого доказательства; д) наконец, публичная достоверность поземельных книг может быть исключена или остановлена и занесенными в них возражениями против правильности сделанных записей (эти возражения называются про-тестацгями) и другими также записываемыми заявлениями заинтересованных лиц, под общим именем предварительных отметок. Эти. предварительные отметки подготовляют окончательную запись в соответствующее место поземельных книг и рассчитаны, главным образом, на то, чтобы обеспечить различного рода обязательственные права на приобретение или уничтожение того или другого вещного права. Оне могут относиться также к срочным

И условным правам, и это особенно важно потому, что представляемые этими последними и часто весьма значительные интересы не могут быть удовлетворены—в виду запрещения принимать срочные и условные права к окончательной записи — иначе, как через предварительные отметки. Охранительное значение этих отметок состоит в том, что оне стесняют до разрешения поднятых ими вопросов распоряжение своим правом того лица, против которого оне сделаны, а в случае заявления об исправлении записи — останавливают до этого исправления и действие принципа публичной достоверности.

Упомянем еще об одной важной мере, принятой немецким Уложением для смягчения тех опасностей, которыми принцип публичной достоверности, при неправильном ведении поземельных книг и злоупотреблениях или небрежности персонала ипотечных учреждений, может грозить как внесенным, так и невнесенным в эти книги управомоченным лицам. Им предоставлено не только жаловаться на все постановления и распоряжения этих учреждений, но и привлекать к ответственности в первой линии и само государство за ущерб, причиненный им намеренно или по небрежности действиями всех лиц, принадлежащих к ответственному составу ипотечных учреждений. Эти лица отвечают перед государством, но государство отвечает перед частными лицами, которым удобнее и выгоднее ведаться с государством, нежели с отдельными должностными лицами, и раз государство вторгается в область частных сделок, требуя их совершения при участии своих агентов, то ответственность его за неправильные действия этих последних можно считать соответствующей требованиям справедливости.

С принципом же публичной достоверности связано и исключение институтов давности из отношений, регулируемых И. с., или, говоря точнее, исключение давности в тех пределах и условиях, которые установлены для нея там, где нет И. с. Признатьв ея области, например, давность владения, в общепринятом смысле этого института, значило бы примириться с таким раздвоением собственности и других вещных прав в недвижимостях, которое стояло бы в полном противоречии с принципом доверия к поземельным книгам. По-этому-то немецкое Уложение и отвергает теперь в принципе давность владения в отношении к земельным участкам. Но оно же признает для записей в поземельные книги так называется книжную давность (Tabularer-sitzung) и значительно упрощает условия ея действия. Эта давность ведет к собственности, когда запись, указывающая на собственника, не оспаривается в течение 30 лет, и лицо, значащееся по книге собственником, владеет данным земельным участком в течение тех же 30 лет, как собственник, не будучи им в действительности вследствие какого-либо порока записи, например, отсутствия требуемого для нея соглашения. То же самое установлено для права застройки, узуфрукта и сервитутов. Что касается исковой, или погашающей давности, то принципиальное исключение и этой давности из обще-германск. И. с. оправдывается, во-первых, служением обоих институтов одной и той же цели установления мира и порядка в имущественных отношениях, причем действием одного из этих институтов само собой упраздняется действие другого, и, во-вторых, соответствием такого исключения доверию к поземельным книгам. Кроме того, записка права есть уже в известной степени его осуществление и, следов., такое состояние права, которое не может быть совмещено с погашающей давностью, предполагающей противоположное ему состояние продолжительного неосуществления права. Тем не менее, погашающая давность оставлена в силе по отношению к сервитутам и еще в нескольких случаях, между которыми надо указать опять на предварительные отметки, обеспечивающия обязательственные притязания и поэтому уже теряющия силу по истечении установленной для этих притязаний давности.

4) Принцип специальности выражает требование точного обозначения в поземельных книгах как земельного участка, так и всех затроги-вающих его прав. Это требование соответствует усилению оборотоспособности внесенных в поземельные книги прав, получающих значение товара, который тем лучше исполняет свои оборотные функции, чем легче его качества могут быть исследованы и оценены.

5) Принцип приоритета, или старшинства, определяет порядок удовлетворения по нескольким записанным и сталкивающимся между собой правам в одной и той же недвижимости и определяет этот порядок или местом записи, если оно указывает само собой и на время ея занесения в поземельную книгу (впереди стоящая в одном и том же отделении этой книги запись должна быть вместе с тем и более ранняя), или указанной в самой записи датой, если дело идет о записях в различных отделениях поземельной книги. Следов., все сводится ко времени записи, и им определяется предпочтение одного записанного права другому.

Такова теперь обще-германск. И. с., с которой сходится, в общем, и австрийская и обще-швейцарская: она гармонирует с современными условиями хозяйственной жизни, достигает возможно полной ясности всех юридических отношений, связанных с землевладением, предупрелсдает, по возможности, дорого стоющие процессы, подымает цены на землю, совершенствует поземельный кредит и, можно сказать, окрыляет обращение ипотечных ценностей на денежном рынке. Но все эти преимущества новых И. с. покупаются слишком дорогой ценой крайней мобилизации землевладения и пожертвования его социальной функцией интересу одного капитализма. Можно сказать еще более: новия И. с., построенные на принципе почти абсолютного доверия к поземельным книгам, ставят обеспеченность гражданского или, точнее, торгового оборота выше обеспеченности собственности и конфискуютэту последнюю в пользу добросовестного владения, полученного, хотя бы, и не от собственника. Это—решительная победа духа торговли и оборотного права над старым порядком собственности и традиционным вещным правом. Это—смертельный удар и по современному гражданскому праву, которое зиждется на порядке частной собственности и без него не может существовать. Этот порядок можно находить и несправедливым и требующим радикальных преобразований. Но раз его не только не трогают в принципе, но и проводят последовательно, за исключением области ипотечного права, через всю экономическую и юридическую организацию современного общества, то предпочтение, оказываемое владению, хотя бы и добросовестному, перед собственностью, хотя бы и непослушной голосу ипотечного устава, и высшая оценка, прилагаемая к приобретению даже мнимого права сравнительно с тяжестью потери высшого и основного для всего порядка современной жизни права— могут вызывать большия сомнения. Эти сомнения будут, однако, устранены, если мы встанем на почву современного капитализма, исходным пунктом которого служит „неприкос-новеиность“ не земельной собственности, а собственности на движимый капитал, возможно лучше обеспеченной в легкости и быстроте своих переходов. И немецкая И. с. вполне отвечает требованиям этого капитализма.

Наше законодательство не знает И. с., хотя суррогаты ея, какими молено считать, например, упомянутия выше „доски“ Псковской Судной Грамоты и установившийся впоследствии порядок укрепления прав на недвшкимия имущества, не были чужды и нашему праву. Но неудовлетворительность этого отдела нашего законодательства так несомненна, что жалобы на него раздаются издавна, а приготовления к введению в нашу юридическую лшзнь И. с. начались уже с 50-х годов минувшего столетия и ознаменовались назначением ряда комиссий, изготовлявших законопроекты, которым не суждено было сделаться законами. Последний из этих законопроектов, которому предшествовало издание в 1881 г. Высочайше утвержденного мнения Государственного Совета об основаниях предполагаемого проекта укрепления прав на недвижимия имущества, относится к 1892 г. и носит название „Проекта Вотчинного Устава“. Этот проект, несмотря на желание его авторов видеть в нем „лишь обобщение и упорядочение начал, уже существующих в нашем юридическом быту“, представляет собою чистое заимствование из действующих в Западной Европе ипотечных законодательств. Не ставя этого обстоятельства в укор авторам Проекта, так как ипотечное право возникает всюду под действием однех и тех же причин, ограничимся замечанием, что этот Проект, ожидающий теперь своего обсуждения в наших законодательных учреждениях, построен, главным образом, на прусском Ипотечном Уставе 1872 г. Этот же Устав, как было уже замечено, лежит в основании изложенного выше общегерманского ипотечного права, и это само собой делает ненужным особое изложение нашего Проекта Вотчинного Устава. Ю. Гамбаров.