> Энциклопедический словарь Гранат, страница 332 > Обратимся теперь к историческому соотношению между О

Обратимся теперь к историческому соотношению между О

Обратимся теперь к историческому соотношению между О. п. и законом и к области применения О. п.

О. п., по общему правилу, предшествует праву, основанному на законе, уже потому, что первое есть в своем источнике индивидуальное и конкретное, а второе—общее и абстрактное правообразование. Тем не менее, в числе источников О. п. мы нередко встречаемся и с законом, когда память об этом последнем утрачивается. Так, в современном 0. п. кавказских горцев и вообще народностей Кавказского края мы находим множество положений, заимствованных из Зенд-Авесты, Шариата, еврейского законодательства, законов римских, греческих, грузинских, армянских и так далее (М. Ковалевский). И такие юридические памятники европейских средних веков, как, например, Саксонское и Швабское Зерцала, содержат в себе не мало следов римского права, каролингских капитулариев, Моисеевых законов, положений феодального права и так далее Но все древнейшие сборники положительного права представляют собой, главным образом, сборники 0. п., каковы, например, германские Leges barbarorum, наша Русская Правда и так далее И рядом с этим „записанным,“ 0. п. живет и применяется в широком объёме и так называемым „неписаное“ О. и., имеющее не только равный, но и преимущественный перед законом авторитет. Традиция предков и седая старина считаются вернейшей ивысшей санкцией для права. Но такая господствующая позиция 0. п. в истории права европейских народов постепенно ослабляется сначала канонистами, борющимися с партикулярными правообразованиями внутри церкви, а потом и легистами, поддерживающими с вечными ссылками на римское право государственный абсолютизм в его стремлении подчинить себе как человеческую личность, так и все до того самостоятельные общественные организации. Большое влияние в том же направлении оказывается и школой „естественного права11, объявляющей .войну 0. п. во имя „разума11, и обновленными представлениями о государстве, как единственном источнике права, поглощающем собой и 0. п. Однако, независимо от этих влияний, потеря 0. п. его прежнего значения является еще больше результатом как объясненной выше природы этого источника права, так и изменившагося строя новых обществ. 0. п. развертывает всю свою здоровую мощь только в мелких и однородных социальных группах, на которые расчленяется всякое сколько-нибудь значительное правовое общение. Господствующее учение не считается с этими мелкими и крепко сплоченными социальными группами, только и благоприятствующими развитью 0. п., тогда как большия, централизированные и разъединенные противоположностью интересов своих членов общества стремятся постоянно подавить это развитие. Чем дальше идет общественная дифференциация, тем больше 0. п. грозит превращением в гнет слабейших слоев общества сильнейшими (А. Менгер). Это—большая социальная опасность 0. п., которую можно иллюстрировать примерами. Время, когда древний Рим, после изгнайия своих царей, управлялся О. п., установленным патрициями, было временем жестокого классового господства этих последних, и юридическое положение плебеев улучшилось только с изданием законодательства 12 таблиц. И крестьянское 0. п. средних веков, также навязанное сильными слабым, представляло собой jus iniqmm, которого сословный и антисоциальный духусиливался и обострялся с каждым поколением. Помощи против него ждали от энергичного вмешательства государства, и она была действительно оказана, так как государственный абсолютизм нашел свой интерес в подавлении 0. и. Развиваясь свободно в таких автономных общинах, какими были, например, средневековия марки и корпорации, 0. и. уступило свое первенство закону, когда эти и другия общины потеряли свою автономию. И если это явление наблюдается уже в римском праве (Иеринг), то оно еще заметнее в праве европейских народов, где авторитет О. и. оказывается всегда обратно пропорциональным силе государственной централизации. Даже Англия, сохраняющая до этих пор 0. п. в форме судебных решений (Common law), как главный источник своего права, давно стеснила применение у себя всякого местного и народного 0. п., а с половины XIX в выдвинула на первый план, подобно другим странам, законодательное и кодифицированное право. То же самое, и в усиленной степени, можно сказать о Соединенных Штатах, в которых старинное английское Common law все более и более отступает перед писаным правом новой формации, отражающим на себе международный космополитизм. Такой переход преобладающей роли от 0. п. к закону тем естественнее, что закон представляет большия преимущества в деле регулирования сложных отношений социальной жизни, все менее и менее укладывающихся в нормы О. п. Неопределенность этого последняго, с ея неизбежными последствиями — трудностью установления и неравномерностью применения— вызывают такую необеспеченность права, которая безусловно вредит развитому гражданскому обороту. Главное же преимущество закона,—помимо его определенности, легкости распознавания и применения, высшей техники и несравненно лучшого обеспечения права, — лежит в его социальном превосходстве над 0. п. Законодательные нормы исходят от организованной с известными гарантиями законодат. власти, кот., если и не отвлекается от классовых интересов, то способна, по крайней мере, к такому отвлечению и во многих случаях склоняется к нему. В законодательстве участвуют не одни имущие классы, влияние которых уравновешивается иногда представительством других классов общества; и односторонние классовые интересы выступают здесь реже и, во всяком случае, умереннее, чем в 0. п. Вспомним только ночь 4 авг. 1789 г. во франции, отмену хлебных пошлин в Англии и все современное рабочее законодательство, которое никогда не могло бы развиться на пути 0. п. Но отсюда не следует заключать к устранению 0. п. и из современного нам правопорядка. Оно не исчезает, а продолжает действовать рядом с законом и при господстве этого последняго, оказывая еще во многих случаях черезвычайно ценные услуги. И это легко объяснить. Во 1) законодательные нормы, сколько бы совершенств им ни приписывалось, никогда не исчерпают всей области гражданских отношений. Как бы законодательная власть ни была предусмотрительна, и как бы она ни старалась идти в уровень с жизнью, всегда представятся отношения, которые опередят законодательную регламентацию и потребуютъюридической защиты помимо законодательства. Судья должен разрешить возникший спор, не взирая на то, существует или нет подходящий к нему закон. Одним же из наиболее практикуемых и лучше всего достигающих цели способов защиты ненормированных еще в законодательном порядке отношений служит защита их именно в форме 0. и. Во 2), уже в силу процесса своего образования, О. п. отличается несравненно большей эластичностью, чем закон, и способностью к индивидуализации своих решений. Оно допускает различные оттенки в применении, сообразно с особенностями каждого конкретного случая, и этим прекрасно дополняет, в интересах справедливости, действие законов, выступающих, по большей части, в форме твердых и неподвижных норм с характером шаблона. РИндивидуализуя же и исправляя в этом смысле закон, обычай служит ему полезным коррективом. В 3) население многих государств до наших дней так разнородно, что не только одно и то же, но и, вообще, какое бы то ни было законодательство не в состоянии удовлетворить потребности в праве всех частей этого населения. Нашу страну, например, населяет множествонародностей, живущих в особых и при том совершенно различных друг от друга общественных, религиозных и экономических условиях. Подчинить все эти народности общим и чуждым им законодательным нормам было бы неполитично и несправедливо, почему им и предоставляется во многих случаях руководствоваться в своей юридической жизни местными обычаями.

Но как вообще современные законодательства определяют область и пределы действия 0. п.‘е Действующия законодательства можно разделить в этом отношении на 2 группы. Первая группа усваивает себе точку зрения XVIII в на необходимость для 0. и. законодательной санкции и допускает применение этого источника права лишь настолько, насколько сам закон в отдельных случаях указывает на него. Дальше всех в таком отрицательном отношении к 0. п. идет Саксонское гражданское уложение 1863 г.: оно отказывает ему даже в значении источника права и считает его только средством толкования юридических сделок. Приблизительно на той же точке зрения, хотя и с признанием силы 0. п. в тех случаях, когда на него ссылается закон, стоят и 3 больших законодательства конца XVIII и начала XIX вв.: прусский Landrecht, французский Code civil и австрийское гражданское уложение. Сомнение возможно только относительно французского кодекса в виду отсутствия в нем прямого постановления об исключении самостоятельных новообразований 0. п. и наличности в действительной жизни массы юридических обычаев, возникающих в гражданском обороте и в практике нотариусов, коммерческих, административных игражданских судов. Но господствующая во франции доктрина, оспариваемая лишь немногими выдающимися юристами (Beudant, Geny), ставит 0. п. в те же приведенные выше границы. Мотивируется это обыкновенно тем, что при действующей конституции, — которая предоставляет законодательство организованному представительству „общей воли“ и окру-лсает выражение этой воли в законе строго определенными формами,—обычаи, если бы они и безспорно выражали ту же „общую волю“, все-таки не создавали бы права, так как это была бы воля, не организованная в представительство и выраженная не в предписанной конституцией форме. Такая мотивировка предполагает само собой утверждение О. п. на санкции законодателя и рушится вместе с этим предположением. Вторая группа законодательств, в силу ли древней традиции или учения „исторической школы“ о первенстве 0. п., уравнивает его с законом: оба источника права должны одинаково служить основанием для судебных решений. Однако, и этот взгляд, проводимый последовательно только римским и отчасти английским правом, а также некоторыми мелкими законодательствами (Брауншвейг, Гамбург), приспособляется к господствующей роли закона в современном правопорядке и различает дерогативнгро силу 0. п. от субсидиарной. Под первой разумеют образование 0. п., про-тиворечащого закону (contra legem), и, следов., отмену им закона, происходящую или путем создания новой нормы 0. п. (consuetudo abrogatoria), или путем простого несоблюдения закона (desuetudo). Под второй понимают только восполнение и развитие закона (praeter legem) в случаях представляемых им пробелов и неясностей. В общем, принимается только субсидиарная сила О. п., а де-рогативная — отвергается, и, кроме того, считается возможным даже запрещение законом 0. п. Все это—на основании государственного суверенитета, находящого свое выражение в законе и не уступающого как будто никакой противоречащей ему воле.

Это опять предполагает зависимость О. и. от закона и общность основания того и другого. Но раз мы знаем, нто 0. п. возникает и действует независимо от закона, покоясь на соображениях, не имеющих ничего общого с государственным суверенитетом, то о столкновении этого последнего с О. и. не может быть речи,— тем более, что и применяется - то 0. п. судьей не потому, что это предписано ему законом, а потому, что оно представляет собой столь же обязательную и самостоятельную норму, как и закон. За дерогативную силу О. п. говорит в особенности еще следующее соображение. Устарелые и не соответствующие правосознанию данного общества законы производят такое противоречие между этим правосознанием и законами, такое нарушение чувства права и общественного интереса, что, при обыкновенной медлительности и неповоротливости законодательной инициативы и законодательного аппарата, 0. и. оказывается единственным или, во всяком случае, предпочтительным перед субъективным усмотрением судьи средством для восстановления нарушенного между правом и законом равновесия. Поэтому и новое обще-германское гражданское уложение, вопреки своему 1-му Проэкту, склоняется скорее в пользу, чем против дерогативной силы О. и. Предоставляя все, что касается применения и действия этого права, ведению юриспруденции, оно отвергает, в интересах единства права, всякое противоречащее имперскому законодательству местное О. п., но не возражает против отмены имперского закона общим же или имперским О./п., если только и оно, даже про-тивореча имперскому закону, возникает позже, чем этот последний. Что касается нашего законодательства, то отношение его к О. п. до „эпохи великих реформъ“ предпрошлого царствования было неблагоприятное и неопределенное; затем наступило некоторое улучшение благодаря „Положению о крестьянахъ“ 1861 г. и „Судебным Уставамъ“ 1864 г., а недавно последовало и ухудшение, вызванное законом о местном суде 1912 г.

Ст. 47 и 69 наших прежних „Основных законовъ“ говорили только о законе, как источнике права, и запрещали судье руководство даже судебным обычаем. Настоящее О. п. существовало только у инородцев и не имело юридического значения даже для крестьян при их бесправном тогда состоянии. Но указанные статьи Осн. Зак. выпали теперь из состава нашего законодательства, и мы чи таем в ст. 130 Уст. Гражд. Судопр. следующее: „При постановлении решения, мировой судья может по ссылке одной или обеих сторон руководствоваться общеизвестными местными обычаями, но лишь в том случае, когда применение местных обычаев дозволяется именно законом или в случаях, положительно не разрешаемых закономъ“. Из текста этой статьи, распространяющей свое деииствие от мировых и на общие суды, видно, что юридические обычаи имеют у нас теперь общее применение в смысле как восполнения, так и отмены закона; последнее—по крайней мере, в дозволенных законом случаях. На применение О. п. в смысле дополнения к закону указывают еще ст. 1724 т. XI ч. 2, ст. 1539 т.×ч. 1 и др., а замену им закона мы имеем опять в быту инородцев (Прилож. к т. IX Зак. о сост. и ст. 154 т. XII) и еще шире— всего нашего сельского населения (Общее Положение о крестьянах, ст. 38, прилож. к ст. 21, ст. 107; Временные правила о волостном суде, ст. 25 ), которому было предоставлено управляться 0. п. почти во всей совокупности своих гражданских отношений. Но закон о местном суде 1912 г. значительно ограничил применение крестьянского 0. и. в волостных судах, оставленных однако его органом со всеми несовершенствами в своем составе и черезвычайно спутанно определенной компетенцией. Рядом с широкой формулой ст. 76 этого закона стоит ряд ограничительных постановлений, в результате которых оказывается, что волостные суды должны ведать только безспорные наследственные дела (исковыя—исключены), дела о движимостях не свыше 100 р. и дела о нарушении владения в пределахнадельной земли. Все остальные дела и, в частности, споры о правах на землю, особенно нуждающиеся в суде 0. п„ изъяты из области крестьянской юстиции и переданы в ведение гражданских судов и общого гражданского законодательства.

Из всего сказанного нельзя не заключить, что 0. п., если и не играет в настоящее время такой роли, какую оно играло на низших ступенях общественного развития, все-таки не умирает и продолжает сохранять значение самостоятельного источника права, несмотря на вражду к нему большинства новых законодательств. И это потому,что оно имеет особое основание для своей обязательной силы, отличное от основания закона и рассчитанное теперь, главным образом, на то, чтобы поправлять недостатиш опирающагося на один закон правопорядка. В свою очередь, и закон исправляет О. и., когда оно вырождается в угнетение слабого сильным, недопустимое ни для одного законодательства, которое хочет остаться верным своей социальной задаче. В этих случаях отмена законом вредного обычая так же естественна, как и отмена одним законом другого. Не надо только забывать, что законодатель черпает лучшую часть своего творчества из того, что образуется помимо него или находится еще в процессе образования. Закончим по этому поводу словами Гнрке: „Как бы торжественно законодатель ни запрещал всякое будущее О.п., как бы ревностно он ни старался быстрой работой своей законодательной машины удовлетворить каждой нарождающейся потребности и этим оправдать свое запрещение, поток юридической жизни будет всегда сильнее, чем он, и, в форме 0. п., пробьет себе тысячью скрытых каналов путь в действующий правопорядокъ“.

Литература: Puchta, Das Gewohn heitsrecht (1828); Savigny, System des hcutigen romischen Rechts, I (1840); Beseler, Volksrecht und Juristenrecht; Adickes, Zur Lehre von den Rechtsquel-len (1872); Sturm, Recht und Rechts-quellcn (1883);Revision der gemeinr.Leh-re vom Gewohnheitsr. (1900); Schuppe, Gewohnheitsrecht (1890); Berybohm, Ju-

risprudenz und Rechtsphilosophie;Stobhc, Handbuch des deutschen Privatrechts, I (1893); Gierke, Deutsches Privatrecht, I; Neuhamp, Das Gewohnheitsrecht in Theo-rie u. Praxis des gem. R. (1897); Oert-mann, Volksrecht u. Gesetzesrecht (1898); Stier-Somlo, Volksiiberzeugung als Recht-quelle; Brie, Vom Gewohnheitsrecht, I (1899); Beudant, Cours de droit civil framjais, Introduction (1896); Geny, Me-thode dinterpretation et sources en droit prive positif (1899); Lambert, La fonction du droit civil compare; Якуии-кин, Обычное право; Пахман, Обычное гражданское право в России;!!/. Ковалевский, Современный обычай и древний закон; его же, Обычаи и законодательство на Кавказе; Ефименко, Изследование народной жизни; Оршанский, Народный суд и народное право; его же, Изследования по русскому праву; ИИе-тражицкий, Теория права и государства; его же, Обычное право, в журн. „Право“ (1899). ИО. Гамбаров.