> Энциклопедический словарь Гранат, страница 332 > Объяснение права нельзя искать в нем самом

Объяснение права нельзя искать в нем самом

Объяснение права нельзя искать в нем самом, и действительное основание обязательной силы 0. п. лелштв общем всем людям психическом свойстве считать постоянно повторяющиеся факты нормативными. Мы рассматриваем то, что нас всегда окружает, что мы постоянно наблюдаем и непрерывно применяем, не только как факт, но и как нечто нормативное, долженствующее. И это отношение между фактическим и нормативным нигде не выступает так резко, как в области права. Каждый народ считает правом прежде всего то, что осуществляется фактически, как право. Практическое применение вызывает представление о нормативности применяемого, и это представление, действуя как психическое принуждение, обращается постепенно в юридическую норму (Гумпловнч, Иел-линек). Вот ключ к проблеме 0.

п., обязательная сила которого покоится, таким образом, не в „народном духе“, или общем правосознании, не в фактическом обычае, как таковом, и не в каком бы то ни было, явном или молчаливом, акте воли народа или его государя, а в той психической особенности человеческой природы, в силу которой факт, постоянно повторяющийся, возводится нами на степень нормативного.

Господствующее учение об 0. п. требует еще исправления в отношении к утверлсдению об его „первоначальности“ в ряду всех источников права, и это исправление тем необходимее, что оно укалсет на существенное, хотя и упускаемое обыкновенно, различие в юридическом строении 0.

п. и закона. Благодаря новым исследованиям первоначальных обществ, мы имеем теперь основание думать, что различного рода конкретные юридические действия и судебные решения по поводу этих действий не только не менее, но и болгъе древни, чем О. п. Действовавшая сначала повсеместно система самоуправства, или самоуправного осуществления каждым (или ка-лсдой, представляющей данное лицо, общественной группой) исключительно своего представления о праве, уступает постепенно место посредническому суду и вмешательству политической общины в отправление правосудия. Обычай, управляющий древнимбытом человеческих обществ, не соответствует образующемуся позднее понятью юридической нормы. Он не представляет собою того неподвижно-установленного и общеобязательного правила для всех действий данного типа, каким является современное нам понятие юридической нормы. История права дает нам указания на совсем иное значение и нной процесс образования юридических обычаев. Они складываются и постепенно вырабатываются в посреднических судах или на общинных сходах, где, после долгого обсуждения, путем обще it думы старейших членов общины, дается решение на каждый отдельный случай,—решение, которое, в силу общого закона приспособляемости, становится типом или образцом и для всех последующих решений по сходным с уже решенным случаям. Поэтому обычай и есть не то общее, вперед установленное и обязательное для всех правило на будущия действия, каким служит закон, а решение постановляемое только на конкретный случай, которое, хотя и обобщается вследствие частой повторяемости, но допускает и всевозможные видоизменения, по мере особенностей вновь представляющихся случаев. Уравнивая О. п. с законом, господствующее учение переносит, очевидно, позднейшее представление о праве, сложившееся при действии закона, в более раннюю эпоху, когда преобладали другие источники права. И если закон определяется понятием общого правила, то отнюдь еще нельзя заключать к тому, чтобы та же черта отличала и предшествующее состояние права, основанное не на законе. Не вероятнее ли, что это состояние не только не было регулировано законом, но и вообще не было регулировано, допуская одни лишь решения на конкретный случай, и без того, чтобы над ними подымалась какая бы то ни было система общих нормъе Разве такия, приобретшия впоследствии знаменитость, решения, как, например, решения Соломона, основывались на каких-либо общих, уже существующих и рассчитанных на будущее правилахъе Разве, при отсутствии таких общих правил,

эти решения теряли значение судебных решений, и соответствующее им состояние было бесправноее Во всяком случае, ничто не говорит за то, чтобы право не могло существовать без общих норм, и все, напротив, заставляет думать, что в ранния стадии общественности господствовало чисто конкретное, или индивидуальное право-образование—в форме решений, даваемых только на отдельный случай. Из таких решений, вместе с обобщением практики также внесудебных действий, постепенно складывалось и 0. п., сохранявшее и после своего преобразования в общия нормы многие черты происхождения из конкретных норм бМэн, Бгалов, Нейкамп, Ламбер). Указываемый процесс образования 0. п. подтверждается и анализом условий его действительности.

Согласно предшествующему изложению, мы можем поставить только 2 условия этой действительности: 1) наличность внешнего и 2) наличность внутреннего момента 0. н. Римскоканоническое и последовавшия за ним учения, всячески старавшиеся подорвать применение 0. п. и, особенно, местного 0. п., присоединяли сюда целый ряд еще других условий, которые теперь или отвергаются, или остаются спорными. Так, например, в отношении к внешней стороне 0. п., выражаемой фактом обычая, требовали его „публичности“, „незапамятной давности“, „множественности“, „однообразия“ и так далее, причем обязанность доказывать все эти качества обычаев вперед установленными способами доказательства возлагалась на сторону, ссылавшуюся на О. и. Теперь не может быть речи в отношении к 0. п. ни о предустановленных доказательствах, ни об обязанности представления их сторонами. Формальная теория доказательств сменена свободной оценкой их судьей, а знание О. п., как и всякого другого, вменено в обязанность судье (jura novit curia). Ему предоставлено только, без всякого ограничения принятыми для других случаев правилами, обращаться к помощи сторон, сведущих людей, литературы 0. п., предшествующих судебных решений и т.

п.,—в тех случаях, когда он не может знать обычая, о котором идет спор, но должен осведомиться о нем всеми доступными для него средствами. Оценка качества обычаев, т. е. числа актов его применения, времени этого применения и т. д„ разнообразится по различию обычаев и обусло-ливаемых ими юридических отношений, но она всегда определяется свободным у смотрением судьи. То же самое следует сказать и о внутренней, или психической стороне 0. и., состоящей в сознании об его обязательности. Это сознание может быть только сознанием лица, применяющого данный обычай, а не тем „народным сознаниемъ“ господствующого учения, которое предполагает живой народный организм и ведет к уничтожающему все это учение мистицизму. Мы не знаем сознания за пределами физически существующого лица, которое может только разделять его с другими также физически существующими лицами и выражать в этих случаях не одно свое, но и господствующее в данном круге лиц сознание. Этим вызывается и то особое психическое состояние, которое называют коллективным, или общим сознанием, утверждающим себя несмотря и на уклоняющееся от него отдельное сознание. Но вопрос о характере этого уклонения, т,- е. считать ли его только отдельным сознанием или таким, в котором молено видеть и указание на падение господствовавшего прежде обычая,—этот вопрос решается опять свободным усмотре-нием судьи, на основании особенностей данного случая и общого состояния, как социальных воззрений, так и социальных отношений в данное время и в данном месте. Безразличны для действия 0. п. и мотивы сознания об его обязательности, хотя прежние теории, стремившиеся к ограничению О. н., ставили в числе его условий и так называемым „безошибочность1, или отсутствие ошибки в понимании существующого права. На неправильность этого требования указывает прежде всего безспорный факт возникновения множества положений 0. п. из ошибочного толкования того или другого закона.

Сверх того, проведенное до конца, это требование вело бы к отмене всего так называемым usus modernus, т. е. судебной практики, и столкнулось бы еще с фактом рецепции римского права, в основании которого лежало ложное представление о продолжении в средние века Римской Империи и немало других ошибок в понимании отдельных положений права этой Империи. Так же сомнительно и условие „рациональности“ или разумности 0. п., выставленное еще римскими юристами и принятое впоследствии как канонистами, так и светской юриспруденцией, вместе с современной доктриной, где это условие различно формулируется, но вообще значительно смягчается и сливается часто с общим сознанием об обязательности 0. п. Правильнее было бы, кажется, совсем отказаться и от этого условия, в виду его полной субъективности, не позволяющей судье опереться на какое бы то ни было объективное основание. Не возбуждают сомнения только два указанных выше условия и предоставление оценки этих условий свободному усмотрению судьи. Отсюда же само собой следует, что 0. и. не может не быть в значительной мере установлением права только на отдельный случай и в этом отношении не однородным с законом, а совершенно отличным от него источником права. Молено ли уравнивать с законом, нормы которого обязательны для неопределенного числа всех однородных случаев, такое право, установление которого в каясдом отдельном случае принадлелсит колеблющемуся усмотрению судьи и зависит еще от всевозмолшых случайностей доказательств и способов примененияе Там—правило, стоящее вне сомнения, выше всякого судебного произвола, определенно формулированное и одинаково применяемое ко всем сходным случаям. Здесь—право в смутных и неясных очертаниях, смешанное часто с правилами нравственности и религии и окруженное вообще такими сомнениями, что самое существование этого права в большинстве случаев спорно и составляет как в теории, так и в практике 0. п. предмет больших колебаний. Если судебное усмотрение находит свое место и при применении закона, то значение его здесь гораздо ограниченнее; и если оно и в отношении к 0. п. не так безусловно свободно, как это принимается господствующим учением, а связано и здесь в известной мере и предшествующей практикой и общественными воззрениями на право, то доминирующая роль его в этой области права стоит вне спора. И она делает из основанных на О. п. решений в несравненно большей степени установление права на отдельный случай, чем это может быть сказано об единообразн., точном и вперед установлен. действии закона.