> Энциклопедический словарь Гранат, страница 331 > Обычное право определяют часто как право

Обычное право определяют часто как право

Обычное право определяют часто как право, которое не есть писаный закон. Этим хотят сказать, что оно возникает помимо закона, в силу своего повторного и однообразного применения. Но этого мало: не все действия, квалифицируемия постоянством и однообразием, ведут к образованию О.

и. Это последнее составляется из постоянной и однообразной практики одних лишь юридических действий, т. е. таких, с которыми связывается представление об их юридической необходимости или обязательности (opinio necessitatis). Этот признак отличает О. п. от простых обычаев, или обыкновений, в роде, например, подарковна праздники детям или прислуге и других фактов из области нравов, общественных приличий, мод и так далее Правила, управляющия подобными фактами, могут быть так же постоянны и так же твердо соблюдаться в жизни, как и юридические обычаи, но они не притязают на роль того самостоятельного источника права, которая принадлежит О. п. Поэтому О. п. слагается из двух моментов: 1) внешняго, служащого ему необходимым субстратом и выступающого в виде продолжительной практики одних и тех же действий, и 2) внутреннего, состоящого в сознании юридической обязательности этой практики. Практика осуществляет здесь сознание, а сознание вытекает из практики, так что оба эти момента не отделяются друг от друга, а „представляются внешней и внутренней стороной одного и того же процесса образования права“ (Гирке).

Указываемому пониманию 0. п. про-тиворечпт однако целый ряд теориии по определяющему все настоящее учение вопросу об основании обязательной силы этого права. Эти теории, несмотря на все их различия, могут быть сведены к трем главным группам. Две первия и наиболее распространенные из них, во многом противореча друг другу, одинаково опираются на римское право и считают основание обязательной силы О. п. однородным с таким же основанием закона. Римские юристы видели это основание в „народной воле“, которая находит, как будто, свое явное, или открытое выражение в словах закона, а молчаливое—в практике О. п. Различные по форме выражения, закон и О. п. равны по основанию своей обязательной силы; молчаливо выраженная воля народа (consensus tacitus populi) не менее действительна, чем та же воля, объявленная в народных комициях или другими органами законодательства. Европейская юриспруденция времени рецепции римского права усвоила себе этот же взгляд, но в вицу связи его с демократическим строем древнего Рима и своего тяготения к абсолютизму и закону, как единственной и идеальной форме правообразования,

Она подставила под „молчаливое согласие народа11 молчаливое согласие единоличного законодателя. Это значило в действительности сводить все бьющее многочисленными ключами право к одному его государственному источнику и совершенно отвергать самостоятельность 0. п. Обусловленное согласием или санкцией законодателя, оно имело бы основание своей обязательной силы в законе, а не в самом себе и не в условиях своего действия. Этого взгляда держатся, однако, и теперь многие видные юристы (Бин-динг, Лабанд, Рюмелин), ничем его не доказывая. Довольно сказать, что самая сила закона вызвана к жизни 0. п., и им же заложено основание собственности, брака, договоров, наследования и многих других учреждений гражданского права — задолго до того, как их коснулась законодательная регламентация. Кроме того, предположение о молчаливом согласии законодателя на те или другия нормы 0. п. содержит в себе несомненную фикцию, или юридический вымысел, бесполезный для объяснения какого бы то ни было явления. Отсюда — один шаг к признанию „молчаливого законодательства“, которого никогда не было и не могло быть уже потому, что всякое законодательство предполагает выраженную открыто и в определенной форме волю законодателя. В отношении же к О. п. нельзя допустить и, во всяком случае, доказать, чтобы законодатель был осведомлен о всяком существующем независимо от него, иапр., местном 0. п.

Второе течение в учении об О. п., представленное, главным образом, немецкой „исторической школой11 юристов и прославленное особенно двумя своими вождями: Савиньи и Пухтой, также объединяет 0. п. с законом в основании обязательного действия того и другого и характеризует это основание как „дух народа“, или народное правосознание. Но, в противоположность изложенному выше и господствовавшему до нея учению, „историческая школа11 считает 0. п. непосредственным и самопроизвольным откровением „народного духа11, который в законе находит только посредственное и обдуманное выражение, даваемое ему специально назначенными для того органами общественной власти. Поэтому о зависимости 0. и. от закона здесь не может быть речи: тот и другой источник права связаны общностью происхождения от одного и того же „духа народа11, и О. п. оказывается не только самостоятельной, заключающей в самой себе свое основание, но и „наиболее совершенной и первоначальной формой права11, из которой выливаются и развиваются все его последующия формы. На этой мистической идеализации „духа народа11 основано и определение О. п., как „совокупности народно-правовых убеждений11, для которых самый обычай, как внешнее выражение этих убеждений в жизни, составляет, как будто, не условие существования, а один лишь способ распознавания: 0. п. существует и без своего воплощения в тот или другой обычай. Против этой теории, разделяемой до последнего времени целой фалангой немецких юристов (Thol, Gerber, Dahn, Bohlau, Adickes, Stobbe) говорит,прежде всего, ея чисто априорное построение, не только ничем не доказанное, но и прямо опровергаемое тем, что нам определенно известно о происхождении и развитии права. Теория, окрещенная Иерин-гом именем „теории эманации11, равносильна, по его словам, „отречению от всех вопросов причинности, на которые она дает один и тот же ответ: народная душа, национальное чувство права и тому подобное. Этим решается все, это—фатум в истории, и историку остается только сложить руки11. Сознание и убеждения суть лишь внутренния психические состояния отдельных индивидов, а 0. и., раз оно действует как право, должно иметь объективное существование, стоящее над всяким отдельным убеждением. Поэтому и народное сознание о праве не может быть правом прежде, чем оно не выразится во вне, в виде какой-нибудь нормы, применяемой с убеждением в ея обязательности тем кругом лиц, который составляет данную общественную группу. Если нет закона до того, как он опубликован, так нет и 0. п., прежде чем

Оно не выкристализируется в какой-либо обычай. И как ни значительно может быть влияние сознания об обязательности обычая на его применение и развитие, это сознание возникает не само собой, а из того же обычая, вместе с порождающей его средой. Во всяком случае, это сознание есть не простой, а сложный факт, который надо разложить на его элементы и исследовать эти элементы во всей совокупности их взаимных отношений. И подобно же тому, как законодатель не всегда выражает народные воззрения на право, являясь нередко новатором, завоевателем и узурпатором, так и 0. п. связывается часто не только с народным правосознанием, но и с законами подражания и с различными случайн. обстоятельствами.