> Энциклопедический словарь Гранат, страница 332 > Однако

Однако

Однако, и приведенное сейчас определение О. п. следует признать неправильным, так как его нельзя совместить ни с юридическим преемством, имеющим место как в активной, так и в пассивной стороне О., ни с целым рядом случаев действия его на 3-х лиц и действия на него этих последних. Сюда надо отнести обязанности третьихълиц воздерживаться от действий, клонящихся к уничтожению или повреждению предмета данного обязательства, например, отданной в наем вещи, и вообще все недозволенные действия, останавливающия или затрудняющия возможность исполнения того или другого 0. Такие действия освобождают часто должника от лежащого на нем О. и втягивают в него третье лицо, привлекаемое к ответу по иску об убытках. Сюда принадлежат и некоторые юридические сделки, заключаемия третьими лицами с должником по данному О. с той же целью воспрепятствовать осуществлению этого 0. Отметим здесь следующие случаи: 1) при учреждении конкурса над имуществом должника органу этого конкурса предоставляется оспаривать сделки должника, если оне сокращают кредиторов в их праве удовлетворения из конкурсной массы; 2) такое же право оспаривания сделок должника в пределах наносимого ими ущерба и с теми же последствиями вещного права признано в известных условиях за всеми его кредиторами и вне конкурсного производства (actio Pauliana); 3) покупщику вещи, еще не получившему на нее права собственности, предоставлено некоторыми законодательствами искать эту вещь не только с продавца, но и со всех ея позднейших приобретателей, если только

Они знали о предшествовавшей их приобретению продаже вещи (jus ad rem); 4) по действующему теперь обще-германскому гражданскому уложению (ст. 556 и 604) лицо; дающее какую-либо вещь в наем или ссуду, может по истечении срока найма и ссуды вытребовать эту вещь не только от своего контрагента, но и от всякого 3-го владельца, к которому эта вещь могла перейти по последующим договорам найма или ссуды; наконец, 5) в противопололсность римскому праву и следующим за ним законодательствам, не признающим обязательности найма для нового приобретателя отданного в наем имущества, большинство новых законодательств принимает эту обязательность и этим самым распространяет наемное 0. далеко за пределы его действия только между первоначальными участниками этого О. Все это стоит в противоречии с понятием 0., в смысле отношения лишь между данными и непосредственно участвующими в нем лицами, указывая в то ясе время на необходимость установления этого понятия не априорным, а опытным путем, т. е. наблюдением социальной жизни и той роли, которую играют в ней обязательственные отношения.

Жизнь всякого человеческого общества разрешается без остатка в удовлетворение его потребностей, которое может быть индивидуальным и социальным, смотря по тому, происходит ли оно собственными средствами каждого отдельного лица или требует для своего осуществления сотрудничества и совместной деятельности многих лиц. Последняя форма удовлетворения человеческих потребностей составляет общее правило социальной жизни, и „тем сильнее завися через свои потребности от других, чем более эти потребности растут, человек был бы несчастнейшим существом в мире, если бы для удовлетворения своих потребностей он не мог рассчитывать с уверенностью на помощь и сотрудничество себе подобныхъ“ (Иеринг). По-этому-то все исторически сложившиеся системы права сходятся принципиально в том, что, регулируя социальную жизнь, оне обеспечивают подчиненным им лицам возможность и того взаимного сотрудничества, выражением которого в праве служат 0., возникающия именно из тех упорядоченных жизненных отношений, которыми отдельные лица, в пределах предоставленной им свободы, связывают себя для удовлетворения своих потребностей. Иными словами—„О. суть юридические связки между отдельными лицами для определенной совместной деятельности“ (Штамлер). С такой формулировкой понятия О. п. совместимо и вступление в него, полное или частичное, третьих лиц, и действие его в известных условиях против этих последних. Но главное преимущество приведенной формулировки заключается в том, что она указывает на близкую связь 0. п. с понятием гражданского оборота, как „постоянного обмена вещами и услугами“ (Гербер). Этот обмен осуществляется более всего обязательствами, являющимися ничем незаменимыми средствами для всевозможных приобретений, отчуждений, восстановления в правах, вознагралсдения за убытки и так далее Поэтому их и называют правильно „юридическими формами гралсданского оборота“, стоящими в тесной зависимости от различных состояний этого последнего и проводящими в праве то же начало двилсе-ния и развития, которое так характерно для понятия гражданского оборота. В этом отношении О. иротивопшиагаются особенно вещным и семейным отношениям, представляющим нам право в состоянии покоя и всегда более или менее длительного и наличного обладания его предметом. 0., напротив, изобралиают нам право в состоянии двилсения и временной стадии его существования: они начинаются только для того, чтобы окончиться в момент своего исполнения. Притом, ограничивая свободу должника, лишь известными и твердо определенными сферами его деятельности, О. оторваны с самого начала от наличного обладания своим предметом и построены на принципе стяжания, т. е. достижения только в будущем тех разнообрази, целей,котор. они служат в социальной жизни.

Всем сказанным и, особенно, связью с жизнью гражданского оборота определяется важное значение 0. п. в системе права вообще и, в частности, современного права, имеющого дело с таким развитием гражданского оборота, какого не знала ни одна из предшествующих нам исторических эпох. Этим же, наравне с международной тенденцией гражданского оборота и торговли и общностью потребностей всех народов, достигающих сходных ступеней общественного развития, объясняется как универсальный характер О. т, свободного более всех других отделов права от национальных и местных особенностей каждого отдельного правопорядка, и тот хорошо известный факт, что ни в одной области рецепция римского права на Западе Европы не была проведена с такой последовательностью и полнотой, как именно в области О. п. Мастерская разработка его римскими юристами на почве jus gentium, т. е. всенародного права, постоянное руководство требованиями практической жизни и справедливости, формальное совершенство и логическая необходимость положений, выведенных из принципов свободы волеизъявления и юридической связанности одного лица в отношении к другому,—все это, при скудости юридических форм, которыми располагала средневековая Европа и которыми не могли быть удовлетворены постоянно нараставшия потребности гражданского оборота, особливо в городской жизни,—не только объясняет, но и служит внутренним основанием рецепции римского 0. п. Не надо только переоценивать роли этой рецепции и предполагать, что она встретилась с какой-то tabula rasa, или пустым пространством. Как ни бедны были своими формами и содержанием 0. средневековой Европы, они все-таки существовали, иногда как зародыши будущих правообразований, а иногда и как уясе образовавшиеся институты, чуждые римскому нраву и требовавшие для себя самостоятельного развития. С другой стороны, и в римском праве, ставшем предметом рецепции, сохранилось много следов национального древне-римского jus civile, отброшенных рецепцией вследствие их несоответствия новому правосознанию. Отсюда делается само собой понятным, почему современное право дает нам, с одной стороны, О., неизвестные рижскому праву, например, вексель, договоры в пользу третьих лиц, бумаги на предъявителя и так далее, а с другой—представляет и значительные уклонения от специфически-римских представлений об 0. п. Укажем на валшейшия из этих уклонений.

1) Средневековое германское право различало понятия „долга“ (Schuld) и „ответственности“ (Haftuug). „Долгъ“ возникал из преступления и вызывал со стороны потерпевшего и его семьи кровную месть. Это было право на возмездие за содеянное преступление, допускавшее впоследствии и искупление этого возмездия путем выговоренного вперед имущественного платежа (compositio). В случае отказа от этого платежа, доляшик мог быть объявлен „вне закона“, но его нельзя было принудить к платеясу, составлявшему обязательственную „ответственность“, основанную не на „долге“, а на соглашении, т. е. особом договоре с потерпевшим. Напротив, в римском праве „долгъ“ был неразрывно связан как с личностями кредитора и долясника, так и с „ответственностью“ этого последняго, и если этот взгляд с рецепцией римского права утвердился и в позднейшей средневековой практике, то древнее различие между „долгомъ“ и „ответственностью“ перешло тем не менее с различными оттенками и в некоторые институты современного 0. п. Эти институты тяготеют специально к имуществу и либо исключают личную ответственность должника, как, например, в случаях бодмерейного займа ии закладных листов, либо ограничивают эту ответственность — все равно, в отношении ли к таким имущественным комплексам, как наследство, общее имущество супругов, товарище-

1530

ское имущество, или к определенным частям имущества, как мы видим это, например, при коммандитных товариществах, так называемым товариществах с ограниченной ответственностью, таких же ассоциациях и так далее

2) Римское цивильное право выдвигало на первый план В понятии 0. его личную природу и поэтому не допускало перехода 0. на другое лицо иначе, как через так называемым новацию, т. е. прекращение существующого и установление вместо него нового 0. Напротив, средневековое право подчеркивало в понятии 0. п. скорее имущественный, чем личный момент, и так как все 0.—по крайней мере, имущественные — давали кредитору право на известную имущественную ценность, то эти О. и рассматривались, параллельно телесным вещам, как вещи безтелесные (res incorporates) и способные к. обороту, а, следов., и свободному переходу из рук в руки. Это положение знаменовало собой преобразование натурального хозяйства в денежное, и пока средневековое право, наравне с древне-римским jus civile, стояло на почве первой из этих форм хозяйства, оно также не знало оборота с О. Но и позднейшее римское право, не изменяя формально своей первоначальной точки зрения, пришло под напором запросов жизни к тому, что практическая цель передачи 0.— по крайней мере, его активной стороны, т. е. права требования кредитора—была по существу дела достигнута в форме так называемым mandatum ad agendum. Это было особое представительное полномочие, не подлежавшее ни отмене, ни прекращению со смертью давшего его лица, и тот, кому оно давалось,—он назывался procurator in rem suam, — получал возможность произвести порученное ему взыскание и сохранить взысканное для себя. Преемство в пассивной стороне О., в смысле вступления в него на место старого нового должника, оставалось попрежнему невозможным иначе, как путем новации, разрушавшей старое и создававшей новое 0. Но и при допущенном преемстве в активной стороне О., которое былоназвано цессией, эта цессия даже в заключительную стадию развития римского права продолжала облекаться в форму представительного полномочия, и римские юристы не переставали утверждать, что первоначальный кредитор (цедент) не терял с цессией своего права и передавал новому кредитору (цессионарию) только отправление этого права. Усвоив себе сначала это римское учение, европейская юриспруденция пришла затем не только к признанию преемства, как такового, независимо от всякого представительного полномочия, но и к новым значительно облегченным формам цессии и к допущению в известных условиях также пассивного преемства.

3) В подобном же противоречии с личной природой римского О. находится и признание в европейском праве так называемым прямого или непосредственного представительства, служащого выражением следующого явления: одно лицо совершает юридические действия за счет и от имени другого, а юридические последствия этих действий, минуя его, возникают только в том лице, от имени и за счет которого они были совершены. Римское право от своего начала и до Юстиниановой кодификации не допускало такого представительства ни на суде ни при заключении юридических сделок. Таково было общее правило, а незначительные отступления от него, относившиеся главным образом к приобретению владения и собственности, ничего не изменили в принципе общого исключения прямого представительства. Между тем потребность в таком представительстве несомненно существовала, и она удовлетворялась, помимо рабов, подвластных детей, корреальных обязательств и некоторых других суррогатов представительства, еще особым институтом так называется непрямого, или посредственного представительства, состоявшего в том, что кто-нибудь действовал от своего имени и как бы за свой, но в действительности за счет другого, тик как права и обязанности, вытекавшия из его действий, хотя и возникали скачала в его лице, переносились потом на представляемое им в действительности лицо. Этот институт, вместе с другими институтами римского О. и., был реципирован европейской юриспруденцией, и множество юристов считало его еще в половине прошлого столетия единственно допустимой формой представительства и для европейского права. Но на практике принцип прямого представительства действовал в праве западно-европейских народов уже с конца средних веков, и римское учение об этом институте надо считать отмененным обычным правом, которое возвело прямое представительство в общее правило, а ограничения его сделало исключениями, вызываемыми особенностями известных юридических отношений и требующими всегда особого доказательства.

4) В римском классическом праве господствовал еще принцип так называется денежной кондемнации, в силу которого разрешение всех гражданских споров сводилось к присуждению истцу определенной денежной суммы. Отсюда, главным образом, руководящая в современной и, особенно, немецкой юриспруденции доктрина и выводит, что О. должны необходимо содерзкать в себе имущественный, т. е. цереложимый на деньги интерес. Этот вывод, не выдерживающий критики и в отношении к римскому праву, тем менее выдерживает ее в современной юридической жизни, которая не знает принципа денежной кондемнации и проводит на практике защиту О., не заключающих в себе и тени имущественного интереса. Довольно вспомнить издательский договор, по которому автор не. выговаривает себе никакого вознаграждения, мировия сделки неимущественного характера, договоры об участии в семейном совете, о воздержании от шума вблизи церквей, школ, больниц и так далее Когда требуют имущественного интереса для всех О., то забывают, что правовой порядок есть порядок не только имущественных, но и всех человеческих отношений, достигающих юридической защиты. Это требование неверно и в той смягченной форме, которую оно принимаету юристов, допускающих отсутствие имущественного интереса в лице кредитора по данному О., но продолзкаю-щих настаивать на его наличности у 3-х лиц, так или иначе привлеченных к этому О. Договариваясь, например, о медицинской помощи какой-нибудь бедной семье, или приглашая к себе певца для увеселения гостей, я не извлекаю имущественной выгоды от заключенных мною договоров, но в этих договорах содерзкится известная имущественная ценность, так как для лиц, получающих услуги врача или певца, эти услуги оплачиваются в обороте деньгами. Но защита неимущественных интересов в О. и. идет теперь гораздо далее указываемого предела и обнимает всю область идеальных благ, о меновой или денежной ценности которых не может быть речи, как это нетрудно заметить, например, в случаях, когда обязываются произвести какое-нибудь научное исследование, предпринять путешествие на полюсы, совершить с научной целью раскопки и т. и. И если против такого распространения области защиты неимущественных интересов, которого римское право, конечно, не знало, возр азкают часто тем, что указывают на угрожаемое им смешение юридически - защищенных и юридически - незащищенных отношений 0. и.,—смешение, которое, как будто, мозкет быть устранено одним лишь критерием имущественного интереса, — то возражение это нельзя считать правильным. Перело-жимость или неперелозкимость интереса на деньги безразлична для понятия социальной жизни, одним из выражений которой является право. Что же касается критерия для юридически-защищенных и незащищенных 0., то этот критерий, помимо указаний положительного права, мозкет лежать только в свободной оценке судьей интересов, заслузкивающих юридической защиты в пределах предоставленной каждому свободы, и при том предположении, что эта оценка будет происходить на основании господствующих в каждую данную эпоху воззрений на социальные отношения.

В дополнение к изложенному бу-

s

дет нелишним дать краткий исторический очерк общого развития 0. п.

В ранния стадии господства общинных форм социальной жизни всякое имущество находится в общем обладании племени, рода, семьи и других также замкнутых общественных союзов, и эта общность имущественных отношений распространяется естественно и на О. Права по 0., как и все прочия права, принадлежат всем членам данной общественной группы, и все долги каждого из этих членов падают на всю общину. Если община управляется при этом каким-нибудь родоначальником или иным главой, то и взыскание по О. производится им, и ответственность за них падает на него; он же и заключает обыкновенно все О., интересующия членов управляемой им общины. Эта общность обязательственных отношений выступает особенно рельефно в институтах кровной мести и ея выкупа, но она идет и дальше. В Перу, например, ответственность за дурное поведение детей возлагалась, рядом с их родителями, и на должностных лиц. В Китае и в настоящее время не только родственники, но и соседи отвечают друг за друга, а деревни несут солидарную ответственность за государственные долги. В Японии уличные сторожа отвечают за поведение всех живущих по улице, эти последние отвечают за своих домочадцев, жильцов и гостей, сын отвечает за отца, хозяин—за слугу, цех—за своих членов, сосед—за соседа и т. д; В Тонкине общины уплачивают как издержки уголовного преследования, которому подвергаются их несостоятельные члены, так и пени, к которым они приговариваются. На Суматре ответственность за долги мужа распространяется и на семейство его жены. В Абиссинии, Марокко, у малайцев, бедуинов, калмыков и так далее общины платят известные пени в случае совершения на их территории убийства, виновники которого не открыты. В Корее сменяется и начальство той местности, где совершено убийство. В Сиаме и Бирме общины же отвечают за безопасностьпутешественников. На Мадагаскаре преступление отца семейства, наказываемое ссылкой и конфискацией имущества, сопровождается также публичной продажей его жены, детей и рабов. Подобная же солидарная ответственность за преступления встречается у кафров и других негритянских племен. По древне-еврейскому праву всякий путешественник мог требовать от местной власти проводника по опасным дорогам, и, если это требование не исполнялось, власть несла ответственность за преступление и уплачивала убытки. Такую же солидарную ответственность общин за совершенные в их пределах преступления мы находим и у всех славян, как северных, так и южных, в Дании, Швеции, Норвегии, у англо-сак-сов, вестготов, франков и у других германских племен. Обязанность взаимной помощи и взаимной ответственности была одним из главных 0. членов германской марки,и следы этого О. засвидетельствованы даже в статутах германских и французских городов. Договор купли-продажи санкционировался у древних германцев народным собранием, подобно завещанию древне-римского права, и в большинстве обязательственных отношений как в том, так и в другом праве, мы находим поручителей, занимающих тоже место, что и должник, отвечающих солидарно с ним за весь долг, и без всякой очереди и раздела ответственности. Но, в общем, эпоха натурального хозяйства, соответствующая ранним состояниям человеческих обществ, была неблагоприятна для развития 0. п. И преобладание в эту эпоху вещных прав, тяготеющих к наличному обладанию, над обязательственными, оторванными от настоящого и находящими удовлетворение в будущем, легко объяснить тем, что натуральное хозяйство позволяет каждой хозяйственной единице производить для себя все то, что она потребляет, и этим самым делает ненужным обращение к постороннему сотрудничеству. Поэтому же и те немногочисленные договоры, с которыми мы встречаемся в это время, например, ссуда, наем, поклажа—вызывают только вещные и уголовные иски, или предполагают наличность обмениваемого имущества, как свидетельствуют об этом ранние договоры мены и купли-продажи на наличное имущество. Древнее право даже не знает 0. по договорам, а знает только О., возникающия из преступлений и деликтов, или, говоря точнее, оно производит и договорные 0. из преступлений, считая самое неисполнение 0. преступным действием. Древнейшия 0. суть 0., возникающия из преступлений путем выкупа кровной мести соглашением между потерпевшим от преступления и ого виновником, и это соглашение, обязывающее преступника к известному имущественному платежу, представляет собой первый обязательственный договор древнего права. Такое именно возникновение 0. и обязательственного договора можно считать теперь установленным как для римского, так и для средневекового права, и новия исследования в области того и другого дают возможность проследить это возникновение с некоторыми деталями. Как в римском праве начального периода ого развития все договорные иски носили деликтный отпечаток, стиравший всякое различие между виновным и невиновным правонарушением, и как древнейшим обязательственным договором был здесь пехшп (заем), совершавшийся сначала не иначе, как действительной передачей его предмета одной из участвующих в нем сторон другой (фто была черта так называемым реальных договоров),—передачей, которая была заменена впоследствии одной фикцией этой передачи, вместе с целым рядом формальностей, составлявших необходимое условие силы этого договора (это — черта так называемым формального договора),—так и средневековое германскце право, знакомое сначала только с договорами на наличное имущество, не производившими никаких обязательств, пришло с течением времени к обязательственному договору исключительно в формах реальных и формальных договоров, так же игнорировавших момент вины вправонарушении. Те и другие договоры вели одинаково свое происхождение от деликтов: реальный договор, исполнявшийся при его заключении одной из сторон (res praestita)H имевший своим прообразом сделку на наличные, получал силу только потому, что неисполнение его другой стороной считалось деликтом, а предполагаемый древнейшим и заключавшийся с соблюдением обязательных форм сначала на суде, а потом и вне суда формальный договор (fides facta) имел своим предметом вознаграждение тоже не за что иное, как за совершенный деликт. Высота этого вознаграждения, установленная германскими Правдами (Leges barbarorum) была весьма значительна и часто превосходила убытки, причиненные преступником. Этот последний не всегда мог расплатиться за них на наличные, и поэтому ему предоставлялся известный срок, в течение которого он должен был либо произвести свой платеж, либо обеспечить его представлением равноценного залога или заложника: то и другое было равносильно, так как заложник играл роль живого залога. Надо, однако, признать, что все это было не столько установлением 0., сколько его исполнением. В случае неисправности должника кредитор обращал его в своего раба и находил удовлетворение в ценности его личности. Залог оставался в собственности кредитора, заложник делался, подобно должнику, жертвой его мести. Но с течением времени, когда явилась возможность рассчитывать на общественную власть для принуждения должника к исполнению его О., залог, равный по своей ценности О., перестал быть необходимостью и вносился только для вида, а заложничество превратилось в поручительство, ставшее вместе с фиктивным залогом переходной ступенью от сделок на наличные и реальных договоров к настоящему обязательственному договору (смотрите договор). Этот обязательственный договор назывался в средние века то fides facta, то arrami-tio, то wadiatio, и особенно отличался обязательной формой своего совершения, состоявшей в торжественном обещании должникауплатить падающую на его голову композицию. Это обещание сопровождалось передачей им кредитору то палочки (festuca), служившей символом власти над должником, то какого-либо иного предмета (wadium), представлявшего сначала настоящий, а потом лишь фиктивный залог, свидетельствовавший только о заключении договора. В некоторых местностях эта форма видоизменялась в привлечение к договору свидетелей, произнесение торжественных слов, рукобитие, сопровождение договора выпивкой вина и т. и. действия, носившия преимущественно символический характер. Что касается исполнения по этому договору, то оио обеспечивалось, прежде всего, имуществом должника—сначала только движимого, так как недвижимости были неотчуждаемый не составляли средства платежа,—а затем и самой личностью должника. Удовлетворение из его имущества, если он уклонялся от платежа, происходило в форме овладения этим имуществом действиями самого кредитора без какого бы то ни было участия судебной власти, а когда имущества было недостаточно, и никто не платил, не представлял залога и не шел ни на заложниче-ство ни на поручительство за долзк-ника, этот последний поступал в распоряжение хсредитора, как преступник, захваченный на месте преступления. Угроза продазкей в рабство и изувечением несостоятельного должника в древне-норвежском праве есть то зке, что in partes secare, т. е. рассечение должника на части, в римских 12 таблицах. И подобно тому, как не только в древнем Риме, но и у всех арийцев и семитов, эта ответственность долзкника своей личностью была при своем появлении в истории права черезвычайно сурова и подчинена лишь постепенно государственному контролю, стремившемуся заменить ее имущественной ответственностью, и средневековое право узке в эпоху своих Правд не допускало удовлетворения кредитора из личности должника иначе, как по решению суда. Затем идет, как и в Риме, целый ряд распоряжений о мягком обращении кредитора с задерживаемым им у себя должником, об его питании, об отрабатывании им своего долга и о содерзкании его уже с XIII в не на дому у кредитора, а в государственной тюрьме, что было естественным последствием вступления государства в процесс по делам о несостоятельности. Через это арест должника утрачивал постепенно характер ответственности его своейлич-ностыо и превращался в простое средство психического воздействия, имеющее целью обнарузкить у него или его близких имущество, предполагаемое существующим,но скрытым.На деле этот арест сделался одним из видов, и при том очень недействительным, имущественного взыскания, и поэтому неудивительно, что уже с конца XVIII в он применялся редко, в виде исключения из обычных способов исполнения судебных решений и, преимущественно, для наказания затак называемым злостное банкротство. В настоящее время личное задерзкание за долги отменено, как общее правило, почти всеми новыми законодательствами и удержано лишь для совершенно исключительных случаев.

Укажем еще на дальнейшее и также параллельное римскому развитие обязательственного договора на европейской почве. В древнем Риме одного соглашения сторон было недостаточно для установления 0. Требовалось еще или облечение этого соглашения в известную форму (формальные договоры), или исполнение его одной из сторон (реальные договоры), или закрепление на письме (литтеральные договоры), или принадлежность его к одному из 4-х признанных типов договоров, устанавливаемых простым со-глашениемъ(конценсуальные договоры). Классическое римское право присоединило сюда еще договоры, созданные преторской юрисдикцией (pacta ргае-toria) и императорским законодательством (acta legitima), так что первоначальный формализм договорнаго-права был значительно поколеблен, но не уничтожен: простое соглашение (nudum pactum) оставалось и при Юстиниане вне области права.Раннее средневековое право также не знало никаких иных обязательственных договоров, кроме реальных, формальных и несколько позже присоединенных к ним договоров, представленных письменным документом. Но-, этот формализм договорного права клонится к упадку, и этот упадок ярко обрисовывается уже в XIII в с утверждением денеясного хозяйства, в системе которого заем, ссуда, залог, наем и другия 0. развиваются несравненно свободнее и разностороннее, чем это было возможно при господстве натурального хозяйства. На место связанного реального кредита вступает свободный личный кредит, и эманцишированная от уз средневековых союзных форм личность проявляет в обороте столько силы и инициативы, что о вмещении всего этого нового содержания 0. п. в стария договорные формы нельзя и думать. Против формализма договорного права восстает и средневековая Церковь, стесненная им как в своих приобретениях, так и верованиях. Несоблюдение данного слова, подкрепленного притом присягой, есть для нея грех, и уясе отсюда она заключает к обязательности договора независимо от его формы, — обязательности, которая признана еще на Карфагенском соборе 348 г. и предложена к руководству церковным судам позднейшими папскими декреталиями. С другой стороны, канонисты продолясают и углубляют течение, открытое уже римскими юристами, в сторону расширения области концен-суальных договоров, основанных на одном соглашении участвующих в них лиц. Но всего этого было недостаточно для торжества нового принципа над традиционным учением, и если XIII в представляет нам яркую картину борьбы между тем и другим, то с общим признанием принципа, по которому 0. могут возникать и solo consensu, т. е. независимо от какой бы то ни было формы договора, мы встречаемся в Италии и во франции только с XV в., а в Германии — с XVIII в Этот принцип, усвоенный и разработанный дальше старыми учителями школы „естественного права11, освящен теперь всеминовыми законодательствами, которые возводят его в общее правило—по крайней мере, для обязательственных договоров,—и оставляют обязательность формы только в виде исключения для отдельных случаев, относящихся, главным образом, к актам граясданского состояния, брака, усыновления, завещания и сделок о недвижимых имуществах. Надо сказать еще более. Сообралсаясь с тем, что большинство обязательственных договоров возникает из потребностей гражданского оборота, двпясения которого свободны, новия законодательства предоставляют в этой области частной инициативе, в пределах признанной ими свободы заключения договоров, и самое регулирование содержащихся в них 0. Закон ограничивает здесь свою роль тем, что предлагает отдельным лицам на выбор типы различных сделок и ставит для них известные нормы, добытия опытным путем и рассчитанные только на большинство встречающихся в жизни обязательственных отношений. Если на данный случай таких норм не предусмотрено, и стороны хотят заключить договор, уклоняющийся от предлолиеиных законом типов, то им предоставлено, на основании аналогии права и общого смысла существующого правопорядка, устанавливать и новия нормы, и новые виды договоров. Таким образом принцип индивидуальной автономии находит в современном договорном праве свое полное осуществление, которого было бы напрасно искать в других областях права.

Правда, договоры составляют не единственный источник О. и.: на ряду с ними 0. возникают также из односторонних сделок, недозволенных действий и других юридических фактов. Но обязательственные договоры слуяиат несомненно самым ваяшым и самым живым фактором современного О. п., которое черпает из него даже свое содерягание и часто переносит его как на недоговорные 0., так и на необязательственные договоры. Не следует только упускать из виду, что определяющий теперь для обязательственного договора принцип свободы его заключения и содержания находит свою границу и в общих нормах о дозволенных и недозволенных действиях и в делающемся теперь также все более и более общим запрещении злостного отправления какого бы то нн было права, и, наконец, в особых нормах, касающихся только известных договоров, например, личного и имущественного найма, рабочого договора, пребывания в нераздельном имущественном общении и так далее Как право распоряжения собственника своим имуществом, так и свобода вступления в договоры ограничена соображением жизненных интересов общества, и ни одно право, вопреки противоположному взгляду римских юристов, не должно извращаться в злоупотребление им, клонящееся ко вреду другого.

ИО. Г амбаров.