> Энциклопедический словарь Гранат, страница 368 > Психическаго принуждения

Психическаго принуждения

Психического принуждения, лежащого в самом понятии нормы и определяющого, вместе с другими мотивами, человеческую волю, а в смысле возможности внешнего принуждения, т. о. насильственных мер, применяемых к нарушителю юридических норм, говорят следующия соображения. Ограничение области П. нормами, за которыми стоит санкция припулсдепия,заключает в себе логическую несообразность, именуемую petitio principii. Утверждая необходимость государственного принуждения для П., исходят из недоказанной посылки, что И. есть нечто такое, что молсот быть дано и вынуждено только государством, и повторяют в заключении то, что содержится в произвольной посылке. Другая логическая несообразность: допускают нарушимость нормы, т. о. свободу в следовании или последовании ой, и отрицают ту лсо свободу в отношении кт, юридической норме. Забывают такжо о логической но-возмолшости провести до конца требование принуждения: если неисполнение одной принудительной нормы приводит в движение другую такую лсф принудительную норму, а неисполнение этой последней—тротыо и так далее, то в коночном счете мы придем к норме, исполнение которой будет зависеть только отыиро-нзвола обязываомого ей лица. Еще убедительнее свидетельства истории П. и современных законодательств, указывающия на юридические нормы, которые играют большую роль в регулировании социальной жизни и достигают своей цели без малейшого аппарата припулсдепия. Сюда принадлежать нормы мелсдуиародного П., содорлсащияся, иапр., в Женевской конвенции, или регулирующия монфтноо обращение, почтовия и телеграфные сношения, перевозку по железным дорогам и так далее; затем— избирательные права, как политические, так и корпоративные, если отправление этих прав совершается независимо оть угрозы принуждением; далее—целый ряд индивидуальных прав свободы, поставленных под защиту конституционных актов без того, чтобы отдельным лицам предоставлялась возмолсность их судебного осуществления; наконец—все так называемым logos impor-fectae, лишенные всякой принудительной санкции, и, мелсду ними, нормы, обязывающия в монархических государствах главу верховной власти, или устанавливающия при парламентском строе ответственность министерства — также без того, чтобы и этими нормами предусматривались какие бы то ни было практические сродства для осуществления обязанностей монарха или ответственности министерства. Оспаривать юрндичоский характер всех этих норм только потому, что оне но содер-лсат в себе элемента принулсдения было бы так же неправильно, как и отрицать всякое значонио для П. этого элемента. Непригодное для характеристики понятия ГТ., прииуисдфние сопутствует, тем но менее, значительному числу юридических норм и несомненно усиливает производимую ими „мотивацию“ человеческих действий. В истории П. молено даясо подметить постоянную тенденцию к распространению его внешнепринудительной силы. Но что эта сила но входит необходимым момептом в понятие П., и что на ной нельзя построить отличио ого от других порядков общественной жизни, это можно видеть, сверх приведенных выше соображений, и из того, что с принуждением в смысле не только психического, но и возмолшого физического принуждения мы встречаемся одинаково как в области П., так и в области многих других общественных явлений. Всякий произвол молсот быть так лсе, а часто и гораздо более принудито-лон, чем П. Заветы религии грозят но только загробными наказаниями, но карают поредко и па зомле нарушителей своих норм церковным отлучением и другими религиозными наказаниями. Сознание нравственной подавленности, общественное осулсдониф и ипия формы санкции в области нравственности и нравов оказываются часто болео принудительными и действительными, чем нормы П.; и, если, например, в теократиях религиозные нормы носят вполне юридический характер, а в других условиях нравственные и конвенциональные нормы пороходят в юридические, и наоборот, то все это только подкрепляет положение о непригодности момента принулсдония для раз- личия этих норм друг от друга. Ноесли ни содержание норм, ни наличность или отсутствие в них принуждения не дают отличительных признаков юридических норм, то мы находим эти признаки в способах или Формах „мотивации“ человеческого поведения, представляющих значительные различия в области юридических и других социальных норм. Юридические нормы характеризуются более всего темч>, что оне представляют собой внешнее и вч. то жо вромя безусловное— в смысле независимости от воли подчиненных имълиц—рогулированио социальной жизни, тогда как другия социальные нормы действуют на волю оя внутренними стимулами, оставаясь в зависимости от воли самих повинующихся им лиц. Первым из этих признаков, т. е. типом внешнего регулирования, П. отличается от религиозных и нравственных норм; вторым, т. о. безусловностью своих требований,—от так называемым „конвонциопальных нормъ“. Под внешним регулированием следует разуметь такоо, котороо во-1) исходит извне, и во-2) касаотся лишь внешних обпарузкфний воли подчиненного этому регулированию лица, без отношения к внутренним мотивам его воли. Эти мотивы принимаются в сообразкенио только тогда, когда .дело идет о квалификации известных актов воли; но, в виде общого правила, они безразличны для П., и юридические нормы действуют позависимо от того, почему то или другое лицо следуот им: по убеждению ли в их правильности, или из страха наказания, ожидания награды или какого бы то ни было иного рассчота. Напротив, религиозные и нравственные нормы, оставаясь так же безусловными, как и юридические, обращаются кч» внутреннему миру, действуют на внутреннее настроение и опираются на убеждение исполняющого эти нормы лица в том, что оне содержат в себе истинные учения религии или нравственности. Но надо только упускать из виду, что, как ни различны вч» настоящее вромя области П. и нравственности, оне тесно связаны между собой как общностью своего источника и цели, так и никогда нфпрф-кращающимся взаимодействием своих норм. Господствующия вч» каждую данную эпоху нравственные представления подчиняют себе вч» общем и правовия определения, а эти последния отражаются неизбежно и на нравственных представлениях. Поэтому, между теми и другими представлениями в ранния стадии общественного развития но проводится никакого различия, и если его устанавливают теперь по форме воздействия этих представлений на человеческую волю, то за этой формой не видно различия по существу. Все, что можно утверждать в этом отношении с известной достоверностыо, сводится к тому, что юридические нормы стоят близко к социальной, а нравственныя— к индивидуальной зкизни, что там мы имеем дело с болео социальной и мо-нее индивидуальной, а здесь сч» более индивидуальной и менее социальной оценкой чфловечоск.действий,и что,раз нравственная норма объективируется, т. о. принимается всеми и сопровождается внешней санкцией, она превращается этим самым в юридическую.

Отч» конвенциональных норм, к разряду которых принадлозкатч», например, требования приличия, этикета, различные формы общественного обихода, дуэли и так далее, юридические нормы отличаются не признаком внешнего регулирования,который оне разделяют с конвенциональными нормами,и разграничиваются им же, наравне с этими последними» только от религиозных и нравственных норм. Конвенциональные нормы дают такоо же внешнее регулирование чоловечоских действий властью, стоящей в стороне и над подчиненными им лицами, как и нормы П. Ни о тех, ни о другихч» нормах нельзя сказать, чтобы исполнение их имело цену лишь тогда, когда оно происходич по убеждению в их объективной правильности.Условные требования приличий,мод или рыцарской чести считаются удовлетворенными независимо от внутреннего настроения или убеждения лица, имч> удовлетворяющого. Можно, например, находить дуэли варварскимч» остаткомч» сродновековых воззрений и отношений, и тем но менее подчиняться установленным для дуэлой нормам только потому, что этого требуют установившиеся нравы. И в этом внешнем подчинении, но зависящем от внутреннегоубеждения, лежит, с одной стороны, различие конвенциональных порм от нравственных и религиозных и, с другой — сходство их с нормами П. Что лсо касается различия между двумя последними видами порм, то его можно видеть лить в условности конвенциональных и безусловности юридических порм. Первия действуют только при согласии на них или признании их со стороны лица, им подчиняющагося. Как бы это согласие или признание но были затруднены, каким бы ущербом ни грозило отдельному лицу ослушание конвенциональной норме, это ослушание прекращает ея обязательность для данного лица)уже потому, что основание обязательности лежит здесь в признании нормы. Напротив, юридические нормы предписывают нам правила поведения, не зависящия от пашой воли и имеющия свое основание в условиях, лежащих вне этой воли. Бежавший преступник и скрывшийся должник уклоняются фактически от исполнения требований П., но они не становятся вне этих требований и остаются связанными ими. Чем же тогда П., обязательное в формальном смысле только по тому, что оно предписывается извне и ставится независимо от нашей воли, отличается от произволае Различие мезкду ГИ. и произволом,—при постоянной изменчивости содержания того, что ими предписывается или запрещается, и всегда возможном тождестве власти, служащей их источником, — таиоко по может быть ипым, как формальным, и оно лежит в противоположности субъективного и объективного обязывания. Норма носит форму произвола, когда, вы-токая из какой-либо прихоти, она только субъективна, так что и тот, кио устанавливает такую норму, но видит в ной объективно-обязательного регулирования и удерживает за собой возможность отменить и нарушить ее, когда это ому вздумается. Напротив, норма носит форму П., если она связывает но только подчиняемых ой лиц, но и власть, ее устанавливающую. Пока норма П. остается в силе, она одинаково обязательна для обеих сторон; и нарушение ея властью, ставящей порму, будет актом произвола, еслионо произойдет до отмены нормы в установленных для этой отмены условиях. Так. обр. двусторонняя обязательность и условная неприкосновенность, т. о. неприкосновенность нормы во все вромя ся действия,—другой неприкосновенности, вопроки утверждениям о „святости“ или данной к priori неприкосновенности некоторых П., как, например, права собственности, мы пе знаем,— могут слуэкить признаками отличия П. от произвола. И присоединяя эти признаки к указанным выше чертам понятия объективного П.,мы получим такое определение этого понятия: это будет внешне-обязательная, поставленная независимо от воли подчиненного и неприкосновенная до своей отмены норма человеческого поведения.

3. Субъективное II. По господствующему в современной юриспруденции взгляду, субъективное П. ость „полномочие к действию“, или „господство воли, предоставленное объективным П,“. Но это не определения, а тавтологии, повторяющия другими словами продмогь, подлежащий определению. Когда нам говорят, что ГИ. есть „полномочие“, или „господство воли“, но но поясняют, в чем состоит это полномочие и это господство воли, мы не узнаем ничего нового о предмете, определения которого ищем. Кроме того, говоря об установлении или предоставлении субъективного П. объективным правопорядком, приведенные опродепония предполагают существование последнего ранее порвого и как бы причинную связь мезкду тем и другим, чтб стоить в противоречии с установленным выше отношением этих понятий друг к другу. ГИо свое полное опровержение эти определения находят в своей исходной точке, состоящей в отозисдествле-нии П. с волей, как таковой, без отношения к оя содержанию: объективного ГИ. с общой, или государственной волей, и субъективного П,—с автономией индивидуальной воли. Это—чисто индивидуалистическая доктрина в при-лозкении к II., получившая свое классическое выражение в американских и французских „Декларациях прав человека и гражданина“. В Германии ее называют теперь теорией воли (Wil-lenstheorie), и опа утворзкдает свое гос-

Подство в юриспруденции до наших дней. Абстрактный человек с прирожденными ому, как таковому, правами рассматривается здесь вне связи с окружающей его сродой и представляется основанием и целью всего П. Это представление о П. несомненно проти-воречитъого истории, которая но знает, как это часто замечалось, человека, но знаот людей. Л чтб представляют собой и прирожденные, или так называемым „естественные, неотчуждаемия и попо-гасимия права человека“, как но метафизическое утверждение, давно осуждоп-ноо фактами той жо истории правае И разве отож.. иствлфние П. и воли но равносильно допущению, что всякое П. может осуществляться целиком, безгранично и вне соображения о чем бы то ни было, кроме самого себяе Единственной границей П. в этом случае была бы та, которую омо само ставило бы собе. Правда, тут прибегают к идее столкновения различных сфор свободы и их взаимного ограничения. ИИо это опять сводит П. на физическую силу, так как ни одно столкновение, но регулированное внешпим и стоящим над ним правилом, но может разрешаться иначо, как обращониом к насилию. Поэтому-то все индивидуалистические построения П. и приходят в конце концов, но без ущерба своей последовательности, к признанию регулирования извне тех столкновений различных сфер свободы, без которых по обходится жизнь ни одного общества. Тогда принцип взаимного ограничения этих сфор свободы смепяотся принципом внешнего ограничения, который представляет собой уже социальное, а вовсо но индивидуально-волевое регулирование. Так. обр., несостоятельность индивидуалистического представления о П., и помимо ого априоризма и противоречия истории П.,доказываетсясмыслом этого последняго, как социального явления, составляющого часть общой культуры человечества и способного развиваться только в той общественной среде, в которой оно находит условия своего существования и развития.

Но монео убедительны,особенно для юристов, противоречия, в которые господствующия определения субъективного П. вступают с практикой жизнии законодательными постановлениями. 1 Если бы П. было тождоствонно сь волей, то оио было бы повозможно для лиц, лишенных воли или ограниченных в своей волоспособности. Во всех случаяхч. так паз. законного представительства малолетних, бозум-ных, расточителей и так далее пришлось бы считать обладателями П. не тех, ради кого оно отправляется, т. о. но малолетних, безумных и так далее, а тех, кто при отправлении их П. выражает свою собственную волю, т. е. опекунов, попечителей и других законных представителей всех недееспособных лиц. Нечего говорить, что ни юридические традиции и ни одно из новых законодательств не признают такого провращоиия прав этих лиц в права их законных представителей, и первые остаются субъектами П. именно потому, что у них, наравне с лицами, обладающими всой полнотой дееспособности, наблюдаются и защищаются одне и те жо цели человеческого бытия. История II. свидетельствует и об обратном явлении: в римском П., например, мы встречаем рабов, обладающих имуществом и распоряжающихся им в известных пределах, без того, чтобы за ними признавалась какая бы то ни была правоспособность. И давно ли и из состава новых законодательств выброшена так называемым „гражданская смерть“, низводящая волоспособныхч, людой на ступень бесправных существъе Как примирить все эти случаи с определением П. в смысле „господства воли“, которого ио может быть у недееспособных, не мешая им обладать субъективными П., и которого было достаточно у римских рабов и оброчонных на „гралсданскую сморть“, по сообщая им никаких правъе В таком же противоречии с этим опроделониом оказывается и факт постоянного изменения и развития П. в соответствии с экономическими, нравственными и умственными состояниями той сроды, в которой оно применяется. Воля, как общая форма человеческой деятельности, ио зависит в общом от условий места и времени. Только оя содер-жанио и цели стоят целиком в этой зависимости, и поэтому постоянные измеифния в П. указывают на то, что основание фго следует видеть не в формальном понятии воли, а в содержании и ценности тех благ, которые достигаются ея осуществлением в данных условиях общественной среды. Подтверждение этой мысли можно найти во множестве правовых определений, непримиримых с „теорией воли“. Если бы П. было волой, то почему оно запрещало бы такие проявления этой воли, как, например, известные безнравственные действия, кровосмешепие, порнографию, пропаганду нео-мальтузианства—даже в тех случаях, когда все эти действия но посягают на чужую свободуе Почему не защищать также свободной воли алкоголиковъе Почему в некоторых странах запрещают самоубийствое Как объяснить далее с точки зрения абстрактной воли идою злоупотребления ГИ., ярко выступающую в современной юридической жизни и представляющую собой полное отрицание догмата формальной воли в П.е И почему некоторые интересы защищаются даже вопреки индивидуальной воле, как мы видим это, например, в случаях обязательного оспопрививания, обязательного страхования, обязательного школьного образования и так далеее ГИочому, наконец, с П. собственности соединяют, когда это требуется социальной функцией института собственности, запрет рубкн леса, обязательную разработку руды, принудительное вступление в водное товарищество и так далеее Все эго уничтожает „теорию воли“ и объясняет успех энергичного протеста, поднятого против ноя Иорингом еще в половине прошлого столетия (смотрите Иеринг). Полояш-телыиой стороной этого протеста было установление „юриспруденции действительности“ вместо „юриспруденции понятий“ (смотрите там лсо) и продлолсонио нового определения субъективного П., соответствующого требованиям практической жизни. Понятие этого П. слагается у Иоринга из двух моментов: одного—субстанционального, лсясащого в ого практической цели, т. ф. в пользе или выгоде, доставляемой ГИ.,и другого— формального, состоящого в защите П. и имеющого значение простого сродства для достилсония соответственной цели П. Отсюда и определение субъективнаго

П., как „защищенного интереса“. Преимущество этого определения перед тем, которое все еще остается господствующим, заключается в том, что, вместо абстрактного и формального начала воли, Иеринг утверлсдает П. па фго материальном моменте, т. е. цели, которой оно предназначено служить. Благодаря этому П. и превращается у но-го из бледного и мортвонного образа, носящого на себе явный след своего метафизического происхождения, в здоровое и жизненное понятие, стоящее в гармонии как с историей развития П., так и с его социальной функцией — служить потребностям общожития. Если жо определению И. Иорингом часто ставят в упрек исключение из него момента воли, то упрек этот едва ли можпо признать правильным. Указание на защиту интереса само собой заключает в себе и указание на волю, как на средство защиты этого иптореса, так как не только субъективное, но и объективное П. нельзя мыслить без органа, которым как то, так и другое приводится в дпижоиио. Воля, как исполнительный орган П., сохраняет свое значение и в определении Иоринга, но не абстрактная воля господствующей доктрины, оторванная от своего содср-лсаиия, а копкротная поля с определенным содерясанием, выливающимся в те или другие интересы, признанные заслуживающими защиты, словом, воля на службе у II., а не И. на службе у воли.

Однако, и отдавая должную дань достоинствам определения П. Иорингом мы но молсем принять ого боз некоторых пояснений и дополнений. Прежде всего, определять субъективное ГИ., как „защищенный интересъ“ значит выдвигать на порвый план в попятии этого П. его предмет или цель и оставлять в тени так жо необходимое для этого понятия сродство, без которого не было бы и цели. И если мы сказали, что и Иеринг но упускает из виду этого сродства, то он все-таки по специализирует его и отолсдфствля-от субъективное П. со всеми защищенными интересами. Это и составляет главный недостаток определения Иоринга, так как в арсенале объективного П. имеется целый ряд средств защиты, не предоставляющих никаких субъективных П., куда принадлежат, например, различные формы административной юстиции, вступления полиции, уголовной репрессии и так далее Характерная черта всех этих сродств защиты разнообразнейших интересов социальной жизни состоит в том, что общественная власть пользуется ими независимо от инициативы заинтересованных лиц, и в этом лежит главное отличие этих средств защиты от субъективного IL, всегда предполагающого постановку защиты в зависимость от инициативы заинтересованного в ней лица. ГИоэтому-то и не всякая защита интереса будет субъективным П., и мы получим превращение интереса в субъективное ГИ. только тогда, когда обращение к защите и самый объём этой защиты будут определяться волей того, кому эта защита предоставлоиа. И только признание такой воли, содержащей в себе известный интерес, может вызвать то индивидуализирование и тб прикрепление П. к отдельному лицу, которое так характерно для понятия субъективного П. Против Ифринга говорит ощф следующее соображение. Определяя П. интересом и возлагая защиту и оценку этого интереса на государство, он ставит, как будто, на место индивидуальной автономии государственную власть и дает повод обвинять себя в таком лсо отрицании субъективного П., с каким мы встречаемся теперь у многих юристов - государственников и социологов. Но если бы индивидуальная автономия и отодвигалась только на второй план в понятии субъективного П., мы и тогда рисковали бы крайним стеснением оя государственной властью и вмешательством этой власти во все проявления индивидуальной лсизни. Субъективные П. существуют только там, где каждый пользуется известной сферой свободы при осуществлении известных социальных целей, и эта свобода может ограничиваться лишь в тех случаях, когда она переходит в злоупотребление правом. Идоя злоупотребления П., имеющая свой корень в социальной функции II. и проникающая тенор в законодательные кодексы, служить границей и необходимым коррфктивом к идее субъективного П., представляющей собой но что иное, как сферу свободной деятельности каисдого при защите по собственной инициативе его признанных объективным правопорядком интересов.

Сообралсая все сказанное, мы должны определять субъективное П. но как „господство воли“ и но как „защищенный интересъ“, а как сфору деятельности, принадлежащую индивидуальной автономии для осуществления известных социальных целой. Это будет воля в смысле не цели П., а средства ея осуществления, не метафизическая воля, построенная на приролсдонпом качестве человеческой личности, а воля или власть определоцного содержания, взятого из социальных отношений и признанного объективным правопорядком в форме защиты по началу личной инициативы.

и. Источники II. Под этим выражением, взятом в широком смысле, разумеют всю область событий и действий, устанавливающих как объективное, так и субъективное П., а в более тесном смысле—только объективное П. Вопрос о происхождении этих источников П. или вообщо П. молено ставить таклсо в двояком смысле: или как вопрос о первоначальном возникновении П. ощф в доисторическую эпоху, или как вопрос об установлении нового содеряеания П. только в исторические времена. По первому вопросу предложены разнообразнейшия гипотезы: то это король или счастливый военачальник, закладывающий первия основы П.; то это победитель, воздорлси-вающийся от убийства побеледонпого для того, чтобы обратить его в рабство; то это сомья, как длительный союз мулса и жены, вместе с родителями и детьми; то это продписаиио религии, то инстинктивное решение первобытных людей, пишущих обществами, подобными обществам лсивотпых, и так далее Все эти гипотезы не допускают, однако, ни поверки, пи заключений от позднейших стадий развития к более ранним, и если новейшие исследователи первобытных народов, отказываясь от гипотетической категории „дикарей“, говорят только о „варвавахъ“, предшествующих культуре, и у них

8заищут зародышей IL, то и они вносят сюда ужо вперед установленное представление о П., может быть, и чуждое „варварамъ“. Споры о родстве по матери, об зндогамических и экзогамических племенах, о первобытном родовом строе и так далее касаются уже более развитых общественных состояний и допускают научное исследование. Отсюда ясно, что вопрос о происхождении П. может разбираться только во втором из указанных выше смыслов, т. е. источников П. в доступные для исторического исследования эпохи. Но это прежде всего — вопрос каждой отдельной системы П. и оя техники. Каждая система П. содержит свои собственные определения о том, как ея П. возникает, применяется, дополняется и отменяется. Поэтому и на вопрос, какие источники лежат в основании П. вообще, не может быть дано общого ответа: источники П., как в своих видах, так и в содержании, определяются совокупностью исторических условий данного времени и данного места; единого источника для всех юридических норм и всех юридических отношений по существует. Все попытки свости П. к общему и единому источнику оканчивались неудачей. Это падо сказать особенно о господствовавшей в XVIII в теории объединения всех источников П. в понятии закона (смотрите) и о сменившем в пачале XIX в эту теорию взгляде „исторической школы“ юристов в Гормапии, сводившом всетежо источники к одпомуобычному праву (смотрите). Против обеих теорий говорит улсф то, что рядом с законом, и обычным П. у разных народов и в разноо время действуют, хотя и с различной стопоиью силы, и другио, весьма отличныо от закона и обычного П. источники: иапр., автопомичоские постановления различных союзов и учреждений, договоры, административные распоряжения, судебная практика и так далее Об отношении, в котором стоят друг Кb другу все эти: ИСТОЧНИКИ II., можно сказать также лишь то, что у одних народов и в известные периоды их развития обычное П. и судебные решония преобладают над законом, а у других народов и в другие периоды развития преобладающее значение пороходит к закону; автономические постановления и договоры, составляющие господствующую форму правообразования в известные исторические эпохи, становятся теперь в подчиненное отношение к закону и обычному П.; различие между законом и административным распоряжением формируется только с утверждением конституционных государств, и так далее То жо самое и о сравнительных достоинствах и недостатках различных источников П. нельзя говорить иначе, как соображаясь с историческими условиями их применения: суэкдоние об этих достоинствах и недостатках может иметь только условное, но но общеобязательное значонио.

5. Оценка II. Господствующее в современной юриспруденции мнение отрицает оценку П., но признавая ничего» кроме текстов закона и основанных только на них технических принципов П. Толкование этих законов и принципов с целью пх применения на практике принимается за единственную задачу юриспруденции как в ея научной, так и судебной деятельности. В отношении к законодательству такое ограничение правоведения целями одного толкования казалось бы иевоз-можным узко в виду творчества, несомненно отмечающого этот, копочно, не последней ваэкиости вид юридической деятельности. Но на помощь господствующей доктрине приходит тут тезис возкдя „исторической школы“ Савиньи, сблизкающий дело законодателя с делом кабинетного ученого утверзисдфнием простого констатирования тем и другим узко существующого II., к которому законодатель прикладывает лишь свою метку. Сворх того,—и это обстоятельство особенно вазкпо,— кодифицировапноо законодательство считается замкнутым целым, в котором нет никаких пробелов, и из которого мозкно извлечь ответы па все» правовые запросы жизни. В случае сомнения предлагается обращение к юридическим понятиям и принципам, принимаемым, вопреки логике, но только за последствия, но и за производящий фактор их зкф образующих юридических норм. Само собой разумеются, что такая юриспрудепция, прозванная „юриспруденцией понятий“ (Begriffsjurisprudenz), должна исключать всякую оценку П., исходящую из какого бы то ни было источника, кроме того, который составляет фя собственное содерлсание, т. е. того же законодательного материала. И это исключение ярче всех выражено немецким юристом Лотмаром в след. словах: „Содействовать критике и реформе действующого П. не дело юриспруденции. Что бы ни представляло собой П.: „разумъ“ или „бозсмыслицу“, „благодеяние“ или „муку“, „милосердие“ или „жестокость“, словом, какие бы качества ни отличали содерлсание П.,-это но значит для юриспруденции ровно ничего, так как единственной заботой оя доллсно быть то, чтобы все и всогда знали, чтб соответствует (предписанному в законном порядке) П.“ Несостоятельность излолсонпой доктрины при современном состоянии общо-ствознапия едва ли можот быть предметом сомнения. Против нея говорят следующия сообраясения. Во-1) исследование частного моясст иметь научное значение только в связи с исследованием общого, так как в слолспой области обществознаиия общее составляет всегда элемент и условие понимания частного. То, что принимают за носоеди-неппыо между собой острова, представляет в сущности один материк, и П., действующее лишь в данном месте и в данное вромя, строго ограниченное как в своей территории, так и во вромопн своего действия, способное изо дня в донь ко всякого рода изменениям и изолированное по только от окружающого ого мира, по и от всех своих источников, кроме закона, изолированное даже от своего собственного прошлого и будущого,—такоо П. но можот быть предметом ни особой науки, ни вообще научного рассмотрения. Всякое П. ость часть того целого, котороо пазываотся обществом и от которого оно заимствует как свое содоржапио, так и основание своего действия. Источником его слуясит не один закон, который но молсот предвидеть все и выралсает лишь минимальную часть фактически существующого П. Оп резюмирует, в действительности, только прошлое и поролситое, рядом с которым бьют и никогда не изсякафмыо ключи настоящого. Эти ключи исходят из ежедневно нарождающихся потребностей экономической и нравственной жизни, из вновь складывающихся в различных общественных слоях навыков и обычаев, из доминирующих в тот или другой момент умственных точений и нравственных идей, из устанавливающейся часто в противоречие с действующим законодательством судебной практики, из соответствующих образцов иностранных законодательств, из потребностей молсдуна-родиой жизни, из постоянно обновляющихся учений юристов, экономистов, политиков и так далее Отсюда улсе видно, что, вопреки господствующему учению, П. но можот быть ни изучаемо в смысле теоретической науки, ни далсо толкуемо и применяемо, в качестве прикладного знания, иначе, как при соображении всей среды, в которой оно возникает и проявляет своо действие. Во-

2) тезис господствующей доктрины,! закрепляющий юриспруденцию в тисках действующого законодательства и искл ю-чающий оценку содерлиания этого последняго, по находит собе подтвфрлсдония и в истории права. Эта последняя указывает, не говоря улсе об юридической и творческой работЬ законодателя, и на судебную практику, постоянно выходящую за пределы кансдого данного законодательства на основании оценки ого содфрясания, и па юридическую теорию, таклсе не соглашавшуюся вплоть до XIX

в. совершить над собой то самоубийство, котороо рекомендуется ой господствующим теперь учением. Судебная практика никогда но чунсдалась широкого понимания источников П., и не только в настоящее вромя, но и в дровней Греции, и в древнем Риме, и во всю среднюю и новую историю опа не переставала и не поростает до этих пор, под импульсом запросов лси-зпи, идти гораздо далео писанного закона. Ей постоянно приходилось и приходится изменять, дополнять и даже отменять этот закон, если он оказывается в противоречии с наличными потребностями или данными отношениями общественной лснзни и общественных классов друг к другу, и также

Постоянно создавать, под влиянием тех жо импульсов, новое П.—задолго до того, чем это последнее получаот законодательное освящение. Что касается юридической теории, то довольно вспомнить римских юристов, построивших собственным творчеством и при ничтожном участии законодательства всо пышное и пережившее себя почти на две тысячи лет здание римского П. Молено вспомнить и средневековых и новых юристов, равно по разрывавших связи с практикой и никогда не отрепавшихся от творчества, осуществляемого приспособлением римских источников П. к новым условиям жизни. ГИо следует, наконец, забывать и об юристах школы „естественного П.“, всегда подчеркивавших рядом с положительным и подымающееся над ним с целью его исправления „естеств. П.“. В-3) господствующая теперь доктрина подчинилась вполне влиянию немецкой „исторической школы”, о которой надо сказать, что, несмотря на все свои заслуги перед историческим правоведением, она произвела такую рознь между теорией и практикой П., что теория перестала играть руководящую роль в направлении текущей юридической жизни, а практика отшатнулась от чуждавшейся ея запросов теории. И это произошло потому, что „историческая школа” допустила смешение истории П. с юриспруденцией, а эта последняя заимствовала у „исторической школы” это смешение, ставшее главной причиной безразличного отношения как той, так и другой ко всякому содержанию П. Такое безразличие, вполне уместное в истории П., ничем но мозкет быть оправдано в юриспруденции. История П.занимается причинной связью правовых явлений в прошлом того или другого народа без отношения к тому, каково значение этих явлений в настоящем. Поэтому история П. и носит характер чисто познавательной, или теоретической науки. Утилитарные соображения чузкды таким паукам, и как энтомолог изучает с одинаковым вниманием и безстрастием полезных пчол и вродпых насекомых, так и историк П. исследует с подобным зко беспристрастием хорошие и дурные законы, полезные и вредныяучреждения. ГИо юриспруденция—пе теоретическая наука; она имеет дело не с прошлым, а презкде всего с настоящим, и по самому существу своего предмета, которым слузкит регулирование социальной зкизии, проследует-чисто практические цели, состоящия в изучении и возможно - целесообразной применении и приспособлении этого настоящого П. к условиям действительной жизни. Поэтому узке юриспруденция представляет собой, подобно медицине или архитектуре, чисто практическое знание; и как странно было бы для медика не различать целебных лекарств от ядов, прописывая больным безразлично те И другио, или для архитектора—но различать пригодных для ого постройки материалов от непригодных,—так зке странно должно быть и для юриста, призванного удовлетворять потребности общества в праве, служить,но этой потребности, а какой-то форме, оторванной от своего содер-зкания. Но есть ли у юриспруденции, вне ея чисто субъективных представлений, и какой-либо объективный критерий для оценки действующого П. и предложения иа его место, если оно противоречит требованиям жизни, другого П., соответствующого этим требованиямъе Вот-вопрос капитальной важности для оценки П., так как признание одного-субъективного критерия было бы, может быть, опаснее самого отказа от оценки, а отрицание всякой возможности объективного критерия заключало бы в себе, вероятно, и осузкдениф этой оценки. Объективного критерия не дает нам, во всяком случае, ни история П., ни действующее ГИ., ни так называемым „естественное П.“, вместе с его новыми вариантами в учениях ИИИтамлора, Жо-нй, Салойлля и многих других.

А) История П., в смысле прфомства исторических фактов в прошлом того или другого народа исасаотся только этого прошлого и мозкет осведомить нас лишь о том, чтб было, а но о том, что должно быть. Продуктом исторического процесса мозкет быть и иллюзия и зло, непригодные служить критерием для ГИ. Немецкая „историч. школа”, производя П. из „духа” народа, не знающого пад собой никакой высшей инстанции, вовсе но ставила вопроса окритерии П., и такоо отрицатфльпое отношение к ному распространяла также на практическую юриспруденцию, не раа, однако, изменявшую своей работой результаты и пройденного процесса развития.

В) Действующее П. говорит о том, что есть, и утверждать, как это делают Морколь и многие другие юристы, что опо можот доставить критерий для суждения о самом собе и своем дальнейшем развитии, значит грешить и против истории права и против логики. Корни П. лежат во внешнем по отношению к ному миру, и его критерий может быть извлечен лишь из этого мира, а но из самого ГТ., котороо только регулирует социальные отношения, но но объясняет, почому и для чего оно регулирует их так, а не иначе. Это объяснение молено найти только в окружающей и производящей П. среде, но никак не в самом П.

В) Так наз. „естественное П.“, соответствующее природе, т. ф. природе человека или природе самого ГИ. и поэтому Ужо общее всем людям, вечиоо и неизменное, независимое от государства и предшествующее ому, существующее как идеал, подымающийся над положительным П., — такое „естественное П.“, если бы оно действительно существовало, могло бы, конечно, быть и критерием оценки действующого ГТ. Но такого „остоствонного П.“, коронящагося в „разуме” и, притом, не в конкретном разуме, а в пикому неизвестном разуме вообщо, отвлеченном от общечеловеческого опыта,— никогда но существовало и но могло существовать, а потому об оценке им положительного П. иочого и думать. Тем но монеф, стоящая теперь вне спора химеричность всех систем „фстеств. П.“, отвечающих дайной выше квалификации этого понятия, но говорит фщо против воз-молшости естеетв. П. в смысле идеальных норм „г“ изменчивым содержаниемъ“, наполняемым идоями каждой данной исторической эпохи. И существование такого „естфств. П. с изменчивым содфрясапиомъ“ молено считать теперь установленным Штамлфром, который по находит, однако, возмолшым признать и в нем, вследствие его эмпирического и условленного внеипними влияниями содержания, критерий для оценки П. Установить этот критерий эмпирическим путем, по мнению Шта-млфра, невозможно, почему он и ищет его в „формальной методе“, отвлекающейся от эмпирически-условленного содфрлсания П. и останавливающейся только на форме выралсфпия этого содержания. Эта метода и дает ому объективный крнторий, разграничивающий „правильное П.“ от „неправильнаго” независимо от ого содфрлсания и всех условий времени и пространства. Штамлфр называет этот критерий „социальным идеаломъ” и видит ого, согласно цели ГИ.—регулировать социальную жизнь—в „сообществе свободных людей”, где калсдый объединяет свои цели с целями других. Этот „социальный идеалъ”,объявленный съса-мого начала априорным, представляется ПИтамлору но утопией, а „формальной мотодой”, определяющей направление, в котором доллены разрешаться все условленные своим содержанием социальные вопросы. Но и эту попытку к установлению критерия для оценки П. нельзя признать удачной вследствие певозмолспости отгородить форму П. от ого содерлсания и изъять первую из области опытного знания. Все положения, выдаваемия Штам-лором за последствия идои „правильного П.“, в которых отсутствует условленное средой содержание II., оказываются на деле связанными этим со-дфрлсанием. Ужо этим, помимо всого остального,исключается и критерий оценки, основанный на одной форме П.

Г) Следует ощо упомянуть о вновь пробивающем собе путь в последнее время направлении, которое настаивает на решающем значении в деле применения П. свободного усмотрения судьи или его „чувства П.“. Это направление выставляот на своом знамени то „свободное искаиио П.“ (freie Rochtsfindung), то „свободную оценку интересовъ” (freie Intoresonabwagung), то „господствующия в обществе представления о П. и справедливости”; и взгляды принадлелсащих сюда писателей расходятся только в том, считают ли они, и в какой мере, судыо связанным законом и другими формальными источниками П., и допускают ли в ого лице одно восполнениеили, в то жо время, и исправление, и даже отмену закона. Но все они сходятся в том, что видят в идивидуаль-ном чувстве П. высшую инстанцию и решающий критерий как для законодательства, так и для применения П. Насколько это направление восстает против буквоедства и схоластической методы в юриспруденции, настолько оно может считаться благотворным и свободным от возражений. Но это по прод-решаот его положительного учения, совпадающого, по сущоству, со старым „естеств. П.“, ссылки которого на „общественный договоръ“, свободу, равенство или человеческую природу, как на основания Ги. и государства, започат-лены таким же субъективизмом, как и указания наших современников на „чувство П.“. Возводить это чувство на степень критерия П. значит ставить судебный произвол па место объективного знания и объективной нормы, передающей но то, что кажется правильным тому или другому судье, а то, что может быть признано объоктивио-правилыиым. Без объективного знания и основанной на ном объективной нормы мы по имели бы обеспеченности П., этого высшого блага социальной жизни; и если начало разделения властей спасает свободные народы от политического абсолютизма, то началом неограниченного судебного усмотрения они отдавались бы во власть судебного абсолютизма. В действительности, рассматриваемое нами точение в новой юриспруденции и но пытается разре-пиить вопрос о критории П., так как, отсылая нас к чувству П. суда, которое и тробуот именно проверки, оно вступает в заколдованный круг, из которого нет выхода.

Из всего сказанного видно, что вопрос об оценке долженствующого в ГИ. по решается ни одним из приведенных учений, и что ОНb, МОЖОГЬ быть, и не созрел еще для окончательного решения. Но борясь здесь за такое решопио, мы дадим несколько указаний, которые приведут нас, по крайной мере, к источнику решения. Если в способах чувствования и мышления отдельных людой и народов можно подметить некоторые общие элементы и общия черты, а в историческом развитии— те или другия общия течения или тенденции, то нельзя не согласиться с тем, что эти общие элементы, тенденции и точения способны дать и масштабы для оценки ГИ.,—масштабы, которым во всяком случае, нельзя было бы отказать в общем значении. Изследованием общих всем народам или известной группе народов элементов социальной жизни занимается, на ряду с такими социальными науками, как, иапр., сравнительное языкозианио, сравнительная история религии, нравственности, народная психология и так далее, и особая научная дисциплина, известпая под именем сравнительного правоведения, или сравнительной истории ГТ.. Наблюдая и сравнивая однородные уч-рождфния у различных народов, проходящих сходные стадии развития, сравнительное правоведение приходит кт» установлению как типов, так и однообразного в своих общих признаках процесса развития таких, иапр., учреждений, как семья, собственность, государство, церковь и так далее Наблюдением лсо постоянной повторяемости одних и тех же явлений в прошлом и по-стояного чередования однех и тех же причин их возникновения, ростаи упадка — оправдывается как ожидание того же постоянства в будущем, так и заключение к тому, что оио и есть именно то, чтб должно быть. Иоиаступлонио этого ожидания и противоречие атому заключению воспринимаются как нарушение ГИ. и встречаются осуждением, если но суда, то общественного мнения“ которое всегда пролагает себе путь но только в суд, но и в законодательство. Иллюстрируем эту мысль примером. Предположим, что ряд наблюдений над рядом народов указывает на непрерывный рост у этих пародов альтруистического чувства, выражающагося в П. признанием правоспособности за иностранцами, уничтожением рабства,покровительством дарственным сделкам, устранопиом различий в условиях защиты П. по принадлежности к различным национальностям, вероисповеданиям, сословиям и так далее Обобщая все эти явления, мы получим известный „закон развития“ П., или, по крайной мере, достаточно обоснованное заключение, которое

Позволит нам утверждать, что изсле-1 Дованныо нами народи не только не вернутся к рабству или к отрицанию правоспособности за иностранцами или инородцами, но будут и далее развиваться в направлении устранения и удержанных ими фщо различий в правоспособности. Если это ожидание, основанное па ходе всего предшествующого развития, не оправдается, и мы встретимся у этих народов с восстановлением, хотя бы и в форме закона, рабства или с обострением и удержанных еще повременным соображениям неравенств в П., то мы будем считать эти явления противоречаицими законам развития П. и заклеймим их именем „неправильнаго”, или несправедливого П. На случаи, но разрешенные еще выводами из сравнительной истории П., мы можем принять и дополнительный к ним критерий, вытекающий из самой цели практического правоведения. Раз эта цель лежит в регулировании социальной жизни, а эта последняя представляет собой одно целое, по только различное количественно и качественно от своих частей, по и связанное с ними тесной солидарностью, то само собой разумеется, что руководящий для законодательства, суда и юриспруденции принцип можотъбыть формулирован, согласно эволюционной доктрине, след. образом: содействовать возможно-полному развитью всех частой социального целого и превращению их потенциальных сил в деятельные. Отсюда нетрудно вывести и критерий как для „правильнаго“ IL, так и для правильной мотоды ого разработки. „Правильнымъ” будет то П., которое способствует, по возможности, культурному развитью данного социального целого, а правильной—та метода, которая по изолирует П. от других частой социального целого, а рассматривает ого в связи и во взаимодействии с ними. Состояния культуры изменчивы, и в развитии их, как известно, принимают участие рядом с П. и другия социальные силы: хозяйство, нравственность, религия, наука, искусство и так далее Изменения, происходящия в каждой из этих областей социальной жизни, отражаются на всех других и должны быть согласованы. Если, например,натураль-

| ноо хозяйство переходит в денежное, а это последнее—в кредитное, или гра-! жданский оборот, оспованный на тяжелых путях сообщения, обогащается жолезпыми дорогами, телеграфами и еще более—воздухоплаванием, то к П. предъявляются новия требования, которым оно должно удовлетворять. Становясь на каждой ступени своего развития в соответствие со всеми другими функциями социальнойжизпи, оно может быть признано „правильнымъ”. И эта оценка не всегда совпадет с „господствующими” в том или другом обществе представлениями о П. и справедливости. Как больной может ошибаться в своой болезни и целебности предписанного ому лечения, так и большинство общества может находиться в неведепии того П., которое удовлетворит лучше всего ого потребностям.