> Энциклопедический словарь Гранат, страница > Свобода личная

Свобода личная

Свобода личная, или индивидуальная, есть понятие публичного права с двояким значением: 1) правакаждого индивида отправлять и развивать по своему усмотрению все свои способности, физические, нравственные и умственные, под единственным условием—не нарушать такого же права всех других, и 2) права каждого на так. наз. телесную или физическую неприкосновенность,—права, которое сводится въ итоге к отрицанию всякого произвольного или неправомерного задержания или ареста. С. л. в своемъ первом значении есть понятие родовое, а во втором—видовое, и для того, чтобы составить точное представление о втором, надо обследовать первое.

I. Индивидуальная свобода, как родовое понятие.

1. Опредпление и терминология. Все формы свободы, как понятия публичного права, предполагают необходимо отношение между индивидом и государством. Этим признаком оне отличаются от гражданских прав, которые имеют своим предметомъ незагрогивающия непосредственно го

Сударственную власть отношения отдельных индивидов друг к другу, так что в применении к этим отношениям можно говорить только о „свободе от третьих лицъ®, тогда какъ об И. с. говорят, хотя и не вполне точно, как о „свободе от государства®.

И. с. есть право индивида как па воздержание государства от вмешательства в те области жизни,которыя лежат по ту сторону исполняемыхъ им социальных функций, так и на совершение им таких действий, которые необходимы для существования индивида, развития его способностей, защиты принадлежащих ему прав, уравнения этих прав для всехъ членов данного общества и так далее Въ первом случае мы имеем дело с. так называемым отрицательной свободой, когда только и может идти речь о „свободе от государства“, как, например, при И. с. в тесном смысле, или телесной неприкосновенности личности, при свободе слова, свободе совести и так далее Во втором случае дело идет о положительной свободы, представляющейся уже свободой не „отъ государства“, а „через государство“, и это потому, что она требует отъ последнего не воздержания, а, напротив, усиленной деятельности въ области защиты права, участия народа в государственной власти, обеспечения его образования, улучшения условий хозяйственной и нравственной жизни и так далее Когда все эти виды свободы рассматриваются в отношении к лицу, которое ими пользуется, их называют индивидуальными правами, индивидуальными „свободами“, также—„основными правами“ (Grundrechte) в Германии и „правами человека и гражданина“ (droits de l’homme et du citoyen) во франции. Когда эти же виды свободы берутся в их отношении к государству, которое ими ограничивается, а в современных демократиях и определяется, они получают название публичных прав свободы., публичных, или гражданских „свободъ“.

Такова господствующая, хотя и не вполне еще установившаяся терминология по вопросу о правах свободы, в котором та же господствующая поныне доктрина сообразуется почти исключительно с одной отрицательной свободой, мало считаясь с другимг ея видом, составляющим положительную свободу. Это объясняется историческим происхождением отдельных прав И. с. отъ существовавших прежде ограничений ея, отрицанием которых они этимъ самым делались. Напр., свобода совести была, как это не раз замечалось, отрицанием религиозныхъ преследований и вмешательства государства во внутренний мир совести; свобода печати—отрицанием цензуры; свобода политическая — отрицанием бесправного положения личности в государственном строе и управлении; свобода труда — отрицанием сначала лишь средневековаго корпоративного уклада хозяйственной жизни, а потом и всякого неравенства в условиях пользования человеческим трудом. Следует только помнить, что отрицание есть всегда форма какого-либо утверждения. Поэтому и под отрицанием государственного вмешательства в известныя сферы индивидуальной жизни скрывается часто утверждение индивидуального права не только на действия, отрицающия это вмешательство, но и на помощь государства в достижении цели этих действий. Право же на такую помощь при некоторых видахъ свободы идет гораздо далее обращения к судебной защите: оно ширится в черезвычайное государственное вмешательство и имеет его своимъ предположением. Возьмем, например, свободу труда, которая практически разлагается на свободу предпринимателя и свободу рабочого. Та и другая свобода постоянно сталкиваются и примиряются в синтезе, уравнивающем условия применения рабочимъ своего труда и предпринимателем— труда рабочого. Такая уравнительная тенденция составляет основу всего современного рабочого законодательства, представляющого собой яркий случай государственного вмешательства в свободу предпринимателя и свободу рабочого для действительного обеспечения той и другой свободы. Без такого вмешательства „свободное соглашение“ между предпринимателем и рабочим было и остается всюду, где мы не встречаемся еще с практикой так называемым „коллективного рабочого договора“, свободным соглашением только для одной и состоянием, близким к рабству,—для другой из участвующихт-в рабочем договоре сторон. Предприниматель диктует здесь условия, которые принимаются рабочим, не имеющим выбора между согласиемъ на эти условия и отказом от них: он вынужден силой вещей вступить в предлагаемый договор, ставящий его в не лучшее, если не худшее положение, чем то, которое он занимал при старом корпоративномъ строе, рассчитанном также на защиту не его, а предпринимательской свободы. Коллективный договор спасает рабочого от такого „свободного соглашения“ под угрозой голода и холода и обеспечивает за ним не призрачную, а действительную свободу. И это потому, что он представляется не индивидуальным соглашением между двумя неравными сторонами, а коллективным соглашением между двумя социальными группами, определяющим вперед и подъ контролем государственной власти те общия нормы, применение которых къ себе обязаны одинаково допустить какъ предприниматели, так и рабочие, вступающие в это соглашение и занятые въ данной отрасли промышленности того или другого промышленного района. Эти социальные группы стоят уже далеко не в таких неравных условиях, как отдельный предприниматель и отдельный рабочий, и соглашение между ними есть в действительности не договор, устанавливающий субъективно права и обязанности участвующих в нем лиц, а совершенно новый юридический феномен, объективно регулирующий своими нормами те общия условия, которым должны удовлетворять все индивидуальные рабочие договоры, заключаемые между предпринимателями и рабочими каждой данной отрасли промышленности.

Такую же свободу „через государ-

Ство“ представляет собой и политическая свобода, обеспечивающая все другия разновидности свободы, и свобода передвижения, и свобода преподавания вместе со свободой образования, и много других „свободъ“, получающих практическоезначфниелишь после целого ряда мер, которыя, опираясь на принцип государственного вмешательства и ограничивая отрицательную свободу от участия в государственной жизни, от знания, от обучения детей и так далее, только и делают возможным пользование всем или, по крайней мере, большей частью населения данной страны самыми дорогими благами свободы. И в этой заложенной только в положительную свободу возможности лежит то, что есть наиболее ценнаго в понятии свободы, так как ею именно достигается то разностороннее развитие каждого индивида, которое составляет основную цель свободы. Если же эта положительная свобода сходится с отрицательной свободой в осуждении всего того, что препятствует развитью личности, то она и отличается огь нея предположением такого государственного вмешательства, которое, в общем, чуждо отрицательной свободе.

2. Главные течения в политической литературе. Сверх недостаточной оценки положительной свободы, господствующее учение о свободе допускаетъ другую и также требующую исправления ошибку, указывая на закон, как на единственное основание И. с., и определяя эту последнюю, как „право делать то, что дозволено закономъ“ (Монтескьё), или „способность осуществлять свою собственную волю въ пределах права“ (Блунчли). Эти определения, как и десятки им подобных, нельзя признать правильными прежде всего потому, что они содержат в себе логическую несообразность, известную под именемъ petitio principii и состоящую в обмене одного неизвестного на другое. Определять И. с. заключением ея въ пределы закона или права значит не вносить в это понятие ничего нового,

т. ф. ничего такого, что не входило бы ужо в понятие закона или права. Всякое юридическое понятие—именно потому, что оно юридическое—само собой предполагается заключенным в „пределы права“ Кроме того, указанные определения явно расходятся с общественным правосознанием, всегда связывающим представления о свободе с известными идеальными и самостоятельными благами, содержание которых вовсе не совпадаетъ с подчинением каждого закону: такими благами являются, например, участие в государственной власти, неприкосновенность личности, уважение к ея совести, слову и так далее Свобода же в смысле того, что „дозволено закономъ“, или остается „в пределах права“, была бы возможна даже при злейшем деспотизме, попирающем своими „законами“ и личную неприкосновенность, и слово, и совесть,—словом, все, что есть наиболее ценного в человеческой жизни. Поэтому свобода, обоснованная на законе, не заключает в себе ничего, что было бы сколько-нибудь характерно для ея понятия, не говоря уже о противоречии такой свободы и общественному правосознанию.

В этом отношении не может быть сомнения в преимуществе определения И. с. в „Декларации прав человека и гражданина“ 1789 г. (ст. 4). Оно видело в законе только границу, а не содержание свободы, и ставило в образе так называемым „естественных прав человека“ непереступаемую,—по крайней мере, теоретически— грань между областью государственного воздействия и закрытой для него сферой иидивидуальной жизни. И эта грань, по мысли авторов „Декларации“, воспринятой рядом французских и других конституций, не могла быть нарушена даже законом. Современные нам юристы не знают, напротив, никакой грани для всемогущества закона и, опираясь на него, подготовляют почву не только для всевозможных ограничений, но и для соворшенного уничтожения свободы. Это, очевидно, наследие, а у писателей либеральной школы—пережиток старой абсолютистической доктрины, отправлявшейся от идеи о неограниченности государственнаго

1&п

Суверенитета и не допускавшей никаких прав, кроме производных от государства, т. ф. таких, который создавались им одним и им же могли быть в любой момент отменены. Против этой доктрины, служившей практически государственному деспотизму, восстало индивидуалистическое учение о праве и государстве, или, точнее, левое крыло этого учения, старавшееся, в лице Лильбор-на, Локка, Блэкстона и др., установить принцип неотчуждаемости свободы и других индивидуальныхъ прав, „прирожденныхъ“ личности и предшествующих государству, которое уже поэтому не могло ни создать ни уничтожить их. Наиболее рельефное и законченное выражение получило это учение опять во французских „декларациях прав человека“, которыя, к сожалению, так же априорны и ненаучны, как и учения государственных абсолютистов. Нельзя только оспаривать ни выдающейся роли индивидуалистической доктрины въ истории европейской политической мысли, ни огромного значения ея для всего покоющагося на ней же и в наши дни порядка публичного и гражданского права всех так называемым „культурныхъ“ народов. Еще меньше оснований сомневаться и в важности вклада, внесенного ей в учение о свободе. Этотъ вклад состоит, прежде всего, въ утверждении мысли об ограничении государственного суверенитета И. с., в отношении к которой закон может быть в силу индивидуалистической доктрины только регулирующим, но никак не уетанавливающим или уничтожающим ее началом. Затемъ мы находим здесь и признание свободы таким индивидуальным правом, защита которого составляетъ цель самого существования государства, гарантирующого его своей конституцией. В последней идее есть, конечно, известная доля преувеличения, и если теперь можно считать безспорным, что индивидуалистическое учение упускает из виду социальную природу права и индивида, ошибочно противополагая государство и индивид, как враждебные друг другу стихии, которые должны быть разделены проведенной раз навсегда и обязательной для каждого общества пограничной линией, то так же безспорно, что между этим чисто индивидуалистическим учением и теориями государственных абсолютистов,—сводящих все к государству и игнорирующих за ним индивид, — остается место и для третьей, более правильной точки зрения, выдвинутой современной социологией. Это—точка зрения „социальной солидарности“, не допускающая противоречия между государством и правом и делающая первое исполнителем требований второго. Тут право и государство вытекают из одного и того жз источника, преследуют одне и те же цели и одинаково предполагаютъ как свободные от государственнаго вмешательства сферы индивидуальной деятельности, так и вмешательство государства в те области социальных отношений, где на него ложится обязанность—с одной стороны, препятствовать нанесению вреда одним индивидом или одной группой индивидов прочим группамъ индивидов и с другой—содействовать свободному развитью всех составляющих его членов. Это же ведет к признанию—хотя и подвижных, в зависимости от данныхъ исторических условий, но тем не менее существующих эмпирически— границ государственного вмешательства и в то же время к указанию на действительное юридическое основание И. с. Не считая таковым ни положительного закона, роль которого, за редкими исключениями законодательного новаторства, ограничивается утверждением и регулированием существующих и помимо него отношений социальной жизни, ни какого би.и то ни было „прирожденного права“, наличность которого ничем не может быть доказана, мы можем принять, что основание это следуетъ искать только в постоянном и тесном взаимоотношении между государством и индивидом. Это взаимоотношение в общем таково, что государство и индивид несут известные обязанности друг перед другом, и этим взаимным обязаннотям соответствуют такие же права. Оставим в стороне обязанности индивида перед государством, не касающияся непосредственно И. с., и скажем об обязанностях государства перед индивидом, что такия обязанности несомненно существуютъ и независимо от специально устанавливающих их законодательныхъ актов, и существуют уже потому, что существуют общества, состоящия из индивидов, солидарных какъ между собой, так и с объединяющим их целым. И так как главным фактором социальной солидарности служит индивид, то государство но только обязано не делать того, что препятствует его свободному развитью в физическом, нравственном и умственном смысле, но обязано и делать все то, что способствует этому развитию, например, издавать соответственные законы, открывать такие же учреждения, заботиться о народном здравии, образовании и так далее (Дюги). Первая категория этих обязанностей дает основание для отрицательной свободы индивида, вторая— для его положительной свободы, а принцип, управляющий той и другой свободой, может быть выражен следующим афоризмом: не индивидъ для общества, и не общество для индивида, но индивид и общество другъ для друга.

3. Юридическая защита. По этому существенно-важному для И. с. вопросу мнения юристов и публицистов черезвычайно разнообразны и так же противоречивы. В немецкой публицистической литературе господствует учение, которое допускает юридическую защиту, а с ней и наличность субъективного нрава индивида против государства лишь в тех случаях, когда дело идет о положительныхъ действиях государства в пользу индивида. Но здесь немецкие государствоведы не говорят об И. с., ограничивая ея понятие случаями воздержания государства от вмешательства в индивидуальную жизнь, где речь может итти, по их мнению, не о субъективном > праве, снабженномъ самостоятельной юридической защитой, а только о „рефлексе“ нормобъективного права, установленных государством для самого себя, въ виду ограничения власти подчиненных ему органов. Разновидностью этого же учения, от которого в современной Германии отступают лишь немногие эпигоны старой школы „естественного права“, является и представление об И. с., как о безразличном для права и государства осуществлении каждым индивидомъ его общей дееспособности. И если некоторые из немецких ученыхъ (Иелинек, Аншютц), отрицая в И. с. черты субъективного права, все-такп говорят о притязании индивида на воздержание государства от известныхъ действий с момента, когда И. с. сталкивается с нарушающими ее действиями государственной власти, то въ признании такого притязания нельзя видеть ничего, кроме непоследовательности или отказа от исповедуемого учения. Раз допускаются обязанности государства перед индивидом, как положительные, так и отрицательные, из них неизбежно вытекают и соответственные права. Возможность известных различий въ утих правах по степени их индивидуализации и формам защиты—не дает основания для отрицания природы нрава и за менее всего индивидуализированными отношениями социальной жизни, если они так или иначе защищены юридическими нормами, налагающими обязанности на государства и тем самым рождающими права для индивида. Отрицать эти права было бы позволено только в том случае, если бы они вовсе не защищались. Но со времени учреждения федерального суда в Швейцарии, государственного суда в Австрии, административных судов во франции и других государствах, ведающих в различном объёме и с различными последствиями на ряду с конституционными и другие споры об И. с., не говоря уже объ Англии, где эти споры наравне со всеми другими издавна разрешаются одними и теми жо общими судами,— о беззащитности И. с. не может быть речи. Немецкие юристы находят такую защиту недостаточной для разграничения права от простого факта; но трудно понять, почему право должно определяться одной исковой защитой в общих судах, и почему административная защита там, где она существует—все равно, по частнымъ ли жалобам или по инициативе самих административных органов,— должна препятствовать признанию права. Еще труднее понять, почему индивидуальное притязание на воздержание государства от известныхъ действий недостаточно для признания свободы индивидуальным правом, тогда как такое же притязание на положительные действия государства в пользу индивида считается вполне достаточным свидетельством за индивидуальное право на эти действия. То и другое притязание имеютъ одинаково своим предметом черезвычайно важные личные блага; они одинаково обращены к государственной власти и опираются в одномъ случае на ея отрицательные, в другом — положительные обязанности. Это же само собой подрывает почву под немецким учением о фундаментальном различии между положительными и отрицательными обязанностями государства в отношении къ индивиду и утверждает характеръ индивидуального права как за положительной, так и за отрицательной свободой.

Не следует только забывать, что непризнание в немецкой доктрине юридической природы И. с. и других так называемым „основных правъ“ касается лишь тех из этих прав, которые ставятся исключительно подъ защиту конституции и содержащихся в ней „конституционных гарантий“. В тех случаях, когда И. с. регулируется обыкновенными положительными законами, ея юридическая природа не оспаривается ни одним изъ выдающихся в публицистической литературе направлений. Это же обстоятельство в связи с обычным теперь регулированием отдельных видовъ И. с. особыми законами делает споръ между защитниками и противниками ея юридической защиты скорее словесным, чем реальным спором, или, вернее, переносит этот спорв иную область, а именно—область более или менее неточных представлений о „конституционных гарантияхъ“. Немецкие юристы указываютъ по этому поводу на неизбежную как-будто в конституционных актахъ общность и неопределенность какъ содержания возвещаемых ими принципов, так и их практическихъ последствий. Они говорить также объ отсутствии или недостаточности санкции прав, гарантируемых конституционными нормами, в отличие отъ прав, охраняемых обыкновенными законами, всегда как-будто точными и определенными как в своем содержании, так и в своей санкции. Отсюда и вывод, что всевозможныя „декларации правъ“ и „конституционные гарантии“ представляют собой только нравственные и философские принципы или простия обещания, но отнюдь не юридические нормы. В отношении к „декларациям правъ“ этот вывод принимается и большинством английских и французских государствоведов (Дайси, Йемен, Ориу и др.). Но он решительно оспаривается этими последними въ отношении к „конституционным гарантиямъ“, в которых они справедливо усматривают не ослабление, а, напротив, укрепление защиты И. с. в силу постановки этой защиты въ особия условия, установленные только для конституционных норм и не допускающия их отмены обыкновенными законами.

Эти „конституц. гарантии“ были установлены одновременно с „декларациями правъ“ и часто смешивались с этими последними, но различие между ними весьма значительно, и большинство действующих ныне писаных конституций, исключая изъ своего состава „декларации правъ“, содержат в себе „конституционные гарантии“. Первия оказываются действительно скорее философскими и политическими программами, чемъ юридическими нормами,—программами, устремленными не столько на создание реальных гарантий противъ захватов государственной власти, сколько на утверждение индивидуалистической тезы, призванной, как будто.

управлять всеми человеческими действиями и учреждениями. Последния, напротив, характеризуются несомненными признаками юридических норм, ставящих своей целью обеспечение индивидуальных прав. Эти права наделяются защитой, ограничивающей само законодательство, которое не может ни отменить ни сократить ее иначе, как в особых формах, предписанных теми же конституционными нормами и не требующихся для всехъ прочих норм.

Правда, это ограничивающее само законодательство действие конституционных норм выступает ярко только в федеральной конституции Северо-Американских Соединенныхъ Штатов, дополнительные статьи которой, принятия на конгрессе 1789 г., прямо запрещают законодательству касаться вопросов, решенных конституцией, и предоставляют каждому федеральному суду отказывать в исполнении законам, нарушающим конституционные нормы. Европейские конституции не знают такого судебного контроля над „конституционностью“ законов, так какъ оне продолжают исходить из принципа неограниченности государственного суверенитета и, доводя, с другой стороны, до крайности начало разделения властей, не дают судамъ нрава оценивать законы—по крайней мере в отношении к их содержанию, и обязывают в то же время все органы как судебной, так и исполнительной власти к повиновению и противо-речащим конституции законам. Таким образом ограничение государства индивидуальными правами может здесь относиться в теории только к судебной и исполнительной властям,ч, всегда обязанным оставаться в пределах закона, но не к законодательству, ничем не ограниченному в своем всесилии.

Однако условия жизни правового государства приносят с собой то, что даже в Англии, где не проводится никакого различия между конституционными и обыкновенными законами, а суверенитет парламента считается безграничным, над ним все-таки подымаются законы природы, логики иобщественной солидарности, ограничивающие государственные законы и не позволяющие им нарушать индивидуальные права. Довольно вспомнить о вошедших в поговорку прочности и стойкости английских конституционных начал, чтобы убедиться в том, что общественное мнение английского народа практически охраняет эти начала против государственного произвола лучше, чем это могли бы сделать какие бы то ни было формальные ограничения парламентского суверенитета. Поэтому о материальномъ уравнении конституционных норм со всеми другими в Англии так же не может быть речи, как и в прочихъ конституционных государствах. Но источником индивидуальных правъ служат в Англии не специальныя „конституционные гарантии“, только подразумеваемия и отражаемия практикой парламента и общих судов, и не особые законы в защиту техъ или других видов этих прав— такие законы, за редкими исключениями, неизвестны в Англии,—а общий принцип так называемым „господства закона“. Этот принцип было бы правильнее называть „господством права“, такъ как им обнимаются не столько парламентские статуты, сколько судебныя решения и обычное право, и он требует применения одними и теми же судами, без всякого различия между судебной и административной юстицией, единого, постоянного и обща го для веехъ права, нарушение которого влечет за собой ответственность должностныхъ лиц в такой же мере, как и ответственность отдельных граждан. Благодаря этому принципу, а, можетъ быть, также „нравам и национальному духу“, как это утверждает Эсмен, индивидуальные права и обеспечены в Англии лучше, чем в какой бы то ни было иной стране. Роль этого принципа в большинстве другихъ конституционных государств играют „конституционные гарантии“, которым может недоставать и принудительной санкции без того, чтобы оне утрачивали через это природу юридических норм. В этом случае получались бы, на языке юристов, leges imperfectae, или несовер-

шейные законы, лишенные принудительной санкции, но тем не менее юридические нормы. Надо сказать еще более, а именно, что и при отсутствии указания не только на принудительную санкцию, но и на какие бы то ни было конкретные формы защиты, судебныя учреждения, стоящия на высоте своего призвания, были бы не в праве уклоняться от решения споров по индивидуальным правамт>, наделеннымъ „конституционной гарантией“, если не в форме решения, подлежащого принудительному исполнению, то в форме решения о признании или отрицании за данным лицом его индивидуального права, поставленного под защиту конституции. Что такое решение имело бы не только академическое, но и практическое значение, влияя заключающимся в нем косвеннымъ (психическим) принуждением на последующия решения и образ действия соответственных органов государственной власти, это не требует пояснения. А что суды не в нраве отказываться от постановления такого решения, это следует, с одной стороны, из обязательности для них, как и для всех прочих государственных органов, конституционных законов, и с другой—из налагаемых на них же почти всеми новыми процессуальными кодексами долга не отговариваться при постановлении решений, под страхом ответственности за отказ в правосудии, отсутствием или неполнотой законов. На этот же долг можно было бы сослаться и против аргумента о некомпетентности судов для решения конституционных споров, так как, при наличности „конституционныхъ гарантий“ и отсутствии указания на осуществляющие их органы, это обстоятельство могло бы быть отнесено только на счет неполноты закона. История судебной практики представляет немало примеров такого свободного и черезвычайно плодотворнаго но своим результатам толкования законов, и трудно было бы сказать, почему и современная судебная практика, если бы она была воодушевлена идеей общественной солидарности и чувством высшей законности, номогла бы опирать свои и>еипения на высший из положительных законов— закон конституционный—и подчинять ему толкование несомненно низших и зависимых оть него законовъ о подсудности. Иначе судьи нарушали бы конституционный закон и утверждали бы между ним и обыкновенными законами не то отношение зависимости и подчиненности последних от первого, которое соответствует как цели конституционнаго закона, так и мысли его установителей, а как раз обратное отношение подчиненности и зависимости конституционного закона от законов о подсудности. Это явно противоречило бы и идее общественной солидарности и точному смыслу конституционнаго закона.

4. Многообразие и единство И. с. Виды И. с. многообразны и нигде не сведены в определенную систему. Они возникают не одновременно, а последовательно, по мере того, как условия общественного развития различных народов выдвигают впередъ тот или другой вид свободы. Эти виды различаются своим фактическим и юридическим содержанием, обусловленным таким же различиемъ исторических условий. Общепринятой можно считать группировку видовъ Ии. с. на две категории: в первую итносят обыкновенно „свободы“, обеспечивающия более всего материальные, во вторую—духовные интересы индивида. К пеирвой категории причисляют вместе с И. с. в тесномъ смысле неприкосновенность жилища, свободу передвижения, свободу собственности, свободу труда, промыслов, торговли и так далее; ко второй — свободу совести и вероисповедания, свободу мысли, слова и печати, свободу собраний и союзов, свободу преподавания и так далее Особое место отводят при этом политической свободе, которую определяют, как участие индивида в государственной власти,—все равно, в какой бы форме ни проявлялось это участие, в форме ли избрания членов законодательных и другихъ наделенных государственными функциями собраний, или осуществления функций представительства на этих

Собраниях, или права на занятие государственных должностей, права петиций, нрава и обязанности отправлять воинскую повинность, быть присяжным заседателем, свидетелемъ на суде или при совершении известных актов и т. и Во всех этихъ случаях большинство немецких юристов видит одну обязанность, а не право индивида служить интересамъ государства, подобно тому, как и многие французские публицисты оттеняют здесь больше социальную функцию, чем индивидуальное право, или даже совсем отрицают это последнее. Было бы правильнее видеть в политической свободе, какъ и во всех других видах И. с„ двойственную природу: социальнуюи индивидуальную. Насколько несомненна социальная функция политической свободы, настолько же нельзя оспаривать и ея черты индивидуального нрава, выступающия, прежде всего, в положении ея носителя, как органа государственной власти, и затем въ расширении, а не ограничении его индивидуальной деятельности. Если бы политическая свобода была только социальной функцией, то всякое государство могло бы, по своему усмотрению, предоставить или лишить ея кого угодно. Тогда не было бы, конечно, речи ни объ индивидуальном праве на участие въ государственной жизни, ни о несовместимости с ним избирательного ценза, ни об оправдании современныхъ демократий, основанных на принципе всеобщого голосования как права, принадлежащого каждому гражданину. И если бы за этим правом не стояло могучого индивидуального интереса, то было бы трудно объяснить, почему стремление к всеобщему голосованию охватывает теперь почти все европейские государства, проникает глубоко во все слои их населения, комбинируется здесь с другими целями, наир., экономическими, и добивается в конце концов торжества. Сознание единства индивидуального и коллективного интереса, или „индивидуального интереса на страже коллективнаго“ лежит в основании представления о политической свободе уже въ античном мире, и различие этой свободы от других ея форм,—выражающееся главным образом в том, что она подвергается большим ограничениям, чем эти последния, и, въ противоположность им, исключаетъ из области своего применения целыя группы лиц, например, иностранцев, женщин, детей и так далее,—не противо-речит природе индивидуального праиа. Вся демократия была бы пустымъ звуком, если бы она не заключала в себе индивидуального права на участие в государственной власти.

Несмотря однако на все разнообразие отдельных видов II. с., они составляют известное единство, которое, применяясь к языку современных политических партий, можно было бы называть „блокомъ“. Связанные общностью источника и цели, они взаимно обусловлены и не могут существовать друг без друга. Свобода слова заключает в себе свободу собраний и свободу преподавания. Свобода печати предполагает свободу мнений и возможность выражения каждым своей мысли без посредства какой бы то ни было цензуры. Свобода мысли, в свою очередь, заключаетъ в себе свободу совести, или веры во всякую религию,—все равно, связанную или нет известными обрядами. Свобода совести влечет за собой опять свободу преподавания, свободу собраний, свободу союзов и свободу печати, вне которых она не имела бы никакой цены. Свобода труда была бы также призрачна без свободы местного управления и свободы печати, из которых первая смягчаетъ недостатки государственной централизации, а вторая контролирует расходы, останавливает злоупотребления, возбуждает личную энергию и вообще дает слышать голос общественного мнения. Наконец, политическая свобода обеспечивает все другия ея формы, но и сама безъ этих последних не имела бы значения. Отсюда видно, что единство свободы устанавливается и взаимной поддержкой, которую ея отдельные виды оказывают друг другу и этимъ дополняют ея юридическую защиту. Свободная собственность и неприкосновенность жилища существенноподдерживают И. с. в смысле физической неприкосновенности личности и даже свободы совести, делая возможным отправление на дому того или другого религиозного культа; оне же охраняют и свободу семейныхъ отношений. Политическая свобода, въ форме активного и пассивного избирательного права, ограждает равенство перед законом, судом и налогом. Свобода собраний и союзовъ поддерживает политическую свободу. Свобода печати и свобода преподавания, действуя на общественное мнение, создают такое положение гласности и такие общественные течения, которые совершенно исключают многие посягательства на свободу. В этомъ смысле все указанные виды свободы, насколько они взаимно гарантируются, могут действительно считаться теми „необходимыми свободами“, которыми они были названы в первый разъ Тьером и продолжают часто называться этим именем и в настоящее время.

Таким образом все юридические формы свободы солидарны, и нарушение каждой из них должно рассматриваться как нарушение свободы вообще. Поэтому же неправильно говорить о „свободахъ“, т. е. свободе во множественном числе. Юридически она существует лишь в единственном числе, и нельзя, признавая одни виды свободы, отвергать другие. Иначе мы получили бы общественный порядок, отличный от тирании только по форме, но не по существу. „Произвол, по своей природе,—писал Б. Кон-стан,—должен быть везде или нигде В обществе и его сложныхъ отношениях все связано. Несправедливости, которые называют частичными, суть неизсякаемый источникъ общого бедствия. Государство не может ограничить или локализовать их действие. Один варварский законъ решает чудьбу всего законодательства. Ни один справедливый законъ не остается ненарушенным после принятия какой-либо незаконной меры. Нельзя отказать в свободе одним и предоставить ее другимъ“.

И это объединение понятия И. с. представляет важные преимущества.

Бо-1-х, оно позволяет отличать это понятие от всех прав с инымъ содержанием, равно как и от метафизической и фактической свободы, лишенной юридического содержания. Bo-2-х, оно делает возможным, при неравенстве условий исторического развития и законодательных определений о свободе, применение аналогии или восполнения недостаточной либо еще не оформленной защиты того или другого из ея видов защитой, основанной только на общем понятии И. с. Наконец, в-3-х,им устанавливается соответствующее действительности соотношение между отдельными видами свободы, которые существуют не сами для себя, а лишь для свободы в синтетическом смысле этого слова. Поэтому, если отдельные „свободы“ про-тиворечат или дают неточный анализ свободы в синтетическомъ смысле, оне не могут считаться неприкосновенными и подвергаются ограничениям, не переступающим только того предела, за которым они про-тиворечили бы самой синтетической свободе. Зта последняя может быть обеспечена лишь при известной комбинации и совместном действии всехъ ея форм, представляющих, несмотря на свое единство, черезвычайное разнообразие фактического и юридического содержания.

II. Индивидуальная свобода, как видовое понятие, или И. с. в тесном смысле имеет целью обеспечить неприкосновенность личности от произвольного ареста и задержания. То же понятие выражают иными словами, когда говорят, что никто не можетъ быть ни арестован ни задержано иначе, как по приказу суда и только в законом определенных случаях, с применением законных форм и законом же установленных взысканий или наказаний. И так как главную роль в ряду этих взысканий играют уголовные кары, а в ряду законных форм—формы уголовнаго процесса, то большая часть определений, ограждающих неприкосновенность личности, находит себе, естественно, место в кодексах уголовного права и уголовного судопроизводства, и отъ степени совершенства этих иоследних зависит, как это было замечено еще Монтескьё, и большая или меньшая обеспеченность И. с. Но въ виду особой важности этой свободы, навсегда устранившей рабство, крепостничество и другия формы длительной или незаконной зависимости одного лица от другого или от государства, большинство современныхъ конституций выделяет этот видъ свободы из других ея видов и наделяет его, сверх защиты обыкновенными законами, и разобранной выше конституционной гарантией.

Из приведенного определения этой свободы само собой следует, что она может считаться обеспеченной при наличности трехъусловий. Во-1-х, необходимо, чтобы ни один арест не имелъ места иначе, как в случаях, явно и точно указанных законом. Bo-2-х, этот арест должен быть предписан властью, представляющей наиболее гарантий независимости, и этой властью при современной государственной организации может быть только судебная власть. Вь-З-х, также необходима действительная санкция ответственности как судебной, так и всякой иной власти—за каждый незаконный арест. Таковы основное содержание и условия обеспечения И. с., и если нет принципа, который провозглашался бы так определенно и такъ торжественно в различных „декларациях правъ“ и конституционныхъ актах, то и ни один принцип не нарушался фактически так глубоко и так часто, как принцип этой свободы. Даже в Англии, этой классической стране И. с., где о ней заходитъ речь еще в той „Великой Хартии Вольностей“ 1215 г. (Magna charta libertatum), которая справедливо считается краеугольным камнем всей конституционной истории этой страны и прототипом всех последующихъ „деклараций правъ“, И. с. в течение ряда столетий и после выдачи этой Хартии была далеко не обеспечена. Ей нфдоставалодолгое время практической организации защиты свободы, и уже тот факт, что можно насчитать более 30 подтверждений „Великой Хартии“, вызывает мысль об ея многократном нарушении. Правда, что эта

Хартия (ст. 29) пыталась уже установить порядок, при котором ни один свободный человек не может быть лишен свободы—„взят или подвергнутъ заключению“ — иначе, какв силу „legale judicium parum suorum“, то eсть законного суда себе равных. Этой же Хартией (ст. 26) принимались меры и против продолжительного заключения обвиняемого в каком-либо преступлении до судебного разбирательства его дела. Так же несомненно, что и практика английских судов (Common law) издавна выработала несколько специальных способов защиты против незаконного ареста, из которыхъ наиболее практичным было освободительное письмо в форме судебнаго приказа, носившего название Writ of Habeas Corpus. Этот приказ состоял в том, что суд предписывал лицу, задерживавшему просителя, доставить этого последнего в судъ и сообщить сведения как о времени, так и о причинах его задержания, после чего суд немедленно рассматривал обстоятельства дела и определял, подлежит ли данное лица освобождению, отдаче на поруки, или обратной отсылке в заключение. Все это представляло несомненные гарантии И. с., но вследствие постоянныхъ посягатепьств на нее верховной власти, не перестававшей рассматривать свободу, как даруемую ей милость, оне оказывались недостаточными в течение всех средних веков и до конца XYII в Суды соглашались на выдачу арестованному упомянутого освободительного письма только под условием уплаты им значительной суммы на нужды правительства или короля. Шериф, или губернатор провинции, исполнявший въ данном случае роль судебного пристава, заменял арест поручительством или залогом только при согласии на это верховной власти, и самая выдача освободительного письма зависела целиком от усмотрены судей, которые не были связаны ответственностью за отказ в этомъ письме и, не пользуясь до 1700 г. привилегией несменяемости, послушно исполняли волю короля. Кроме того, практика освободительных писемприменялась лишь тогда, когда дело шло о задержании по требонанию частных лиц; в случае же ареста по приказу короля все склонялось предъ ого „прерогативой1, и о замене здесь ареста поручительством или залогомъ можно было только просить без всякой уверенности в успехе. И не ранее 1641 г., т. е. в самый разгаръ борьбы парламента с Карлом I, англичанам удалось провести въ жизнь то начало, что свобода отъ предварительного заключения должна распространяться и на случаи задержания кого-либо именем короля. Но попытки нарушить это правило возобновились при обоих последнихъ Стюартах и сделались поводом къ изданию в 1079 г. знаменитого закона, известного под именем акта Habeas Corpus,который, если и не впервыеуста-навлнвал принцип И. с., то виервые обеспечивал его осуществление. Этотъ акт был издан с целью устранить все предлоги, по которым до того уклонялись от применения освободительных писем, и в нем было постановлено, что по всем делам, кроме дел о государственной измене (treason) и тяжких уголовных преступлений (felony), заключенный может требовать своего освобождения из места заключения, обращаясь съ этим требованием в суд, обязанный под личной ответственностью выдать ему объясненное выше освободительное письмо к шерифу или тюремному смотрителю. На расстоянии от 3 до 20 дней арестованный должен быть представлен в суд съ подробным отзывом о причинах и обстоятельствах его задержания, и судъвъближайшуюже сессию заменяетъ ему арест поручительством либо залогом или отсылает его обратно в тюрьму до решения дела по существу. Наконец, законом 1816 г. преимущества,созданные актом 1679 г. только для обвиняемых в уголовных преступлениях, распространены и на полицейские проступки, с предоставлением суду нрава не только заменять арест поручительствомъ или залогом, по и производить въ сокращенном порядке расследование о том, обосновано ли данное обвинение, и в случае отрицательного ответа на этот вопрос—отпускать задержанного на свободу уже без всяких гарантий его последующей явки въ суд. Только с изданием этих законов И. с. в Англии может считаться вполне обеспеченной.

В менее благоприятные условия поставлена И. с. во франции. Во все до - революционное время, при т. наз. „старом порядке“, о ней не могло быть и речи вследствие широкого распространения практики знаменитыхъ „lettres de cachet11, заключавшихъ з себе приказы о ссылке, тюремном заключении и других мерах, произвольно принимавшихся королемъ и силу принципа об его безответственности перед законом (princeps legibus solutus) и абсолютном праве располагать судьбой своих подданных. Но и после Великой Революции, несмотря на серию „деклараций правъ11 и списки „конституционных гарантий11, освящавших принцип И. с., не было ни одного правительства, которое не нарушало бы этого принципа не только административными распоряжениями, по и законодательными актами. Среди этих нарушений надо особенно отметить декреты 17 сент. 1793 г. и 3 марта 1810 г., закон 27 июня 1848 г., „смешанные комиссии11 1852 г., и законъ 27 февраля 1858 г., отменявшие во имя общественной безопасности гарантии И. с. для многочисленных и неопределенных категорий „подозрительныхъ“ лиц, отдававшихся въ распоряжение административнойвласти. Кром е того, на расстоянии почти столетия от 1789 г., во франции постоянно применялась ст. 75 консульской конституции ВШ г. Республики, по силе которой ни один агент административной власти не может быть привлечен к ответственности ни въ уголовном ни в гражданском суде иначе, как с разрешения Государственного Совета (Conseil d’Etat), действующого в качестве высшого органа административной власти. Эта статья консульской конституции отменена только декретом 19 сент. 1870 г., по в отношении к должностным лицам судебного ведомства действующее и поныне французское законодательство обставляет их преследование как в уголовном, так и в гражданском порядке такими стеснительными формами и трудностями, которые обращают это преследование в фикцию, и нарушения И. с. проходят безнаказанно. Ничего, подобнаго английскому Habeas Corpus, в смысле права суда требовать сообщения оснований, по которым произведен тотъ или другой арест, французское законодательство не знает, и здесь не только не получила достаточного развития английская система временнаго и окончательного освобождения арестованного из-под ареста, но не отменена до этих пор и вызывающая всеобщее осуждение ст. 10 действующаго кодекса уголовного судопроизводства. Эта статья дает префектам департаментов и префекту полиции в Париже власть производить лично или черезъ агентов судебной полиции все действия, имеющия целью констатирование преступлений и проступков и представление их виновников в суд. Чисто судебные действия и арестъ лиц, подозреваемых в преступлениях и проступках, предоставляются этой статьей чинам административной власти, прямо и непосредственно зависимым от правительства, и нечего пояснять, что здесь мы имеемъ дело с вопиющим противоречиемъ принципу И. с.