> Энциклопедический словарь Гранат, страница > Судопроизводство

Судопроизводство

Судопроизводство. I. Гражданское С. 1. Социальный порядок обусловлен наличием государством организованной (то есть покоящейся на заранее определенных принудительных правилах) системы защиты прав. Охрана права не предоставлена силам самого оскорбленного (самоуправство), а обеспечена мерами государственного воздействия. Законом регулированная форма государственной защиты и охраны частного права через посредство государственных органов (гражданские суды) образует Г. с., или гражданский процесс.

2. С одной стороны, отправление правосудия есть выражение суверенитета верховной власти, а с другой стороны, организация гражд. процесса и снабжение суд. решения установительной и исполнительной силой есть выполнение государством его обязанности перед гражданами (и вообще— правоспособными лицами, находящимися на его территории) защиты частных прав. Эта публичная обязанность суда, как органа власти, имеет такое же содержание и такую же реальность, что и покоящаяся на частно-правовом договоре обязанность третейского суда вынести свое решение. Соответственно этому, и гражданин имеет относительно государства субъективно-публичное право, обосновывающее его притязание на защиту нарушенного права („Rechts-schutzanspruch“). Это притязание не есть „функция“ или „нубличио-право-вая сторона“ частного субъективного права; оно и не обусловлено существованием этого последнего. Наир., негативный иск о признании (смотрите ниже) имеет целью не охрану субъективного права, а сохранение правовой позиции истца от возможных посягательств. Это притязание („Rechtsschutzanspruch“) имеет лишь тот, у кого имеется действительный, а не воображаемыйинтерес в охране права. Но для возникновения процесса нет необходимости в том, чтобы в действительности имело место правонарушение (вообще интерес), утверждаемое истцом. Отсутствие оскорбления права имеет результатом отказ в иске, но процесс, как таковой, все же имеет место. В этом отношении старая доктрина говорила о праве на иск („Klagrecht“), в смысле права каждого (утверждающего своо право) гражданина на возбуждение деятельности суда (на „rechtliches Gehor“). Однако, новейшая наука (Hellwig, A. Wach) возбуждение процесса рассматривает не как „осуществление права“ (публичного „Klagrecht“), а как „res merae facultatis“, то есть осуществление возможности (абстрактное „Klagmoglichkeit“).

3. Содержанием судейской деятельности отнюдь не может быть установление только фактов, хотя бы и важных в правовом смысле (например, факт сожительства,факт невозможности исполнения и прочие). Содержанием процесса, с другой стороны, не может быть выяснение абстрактного правового вопроса, например, вопроса об объёме ответственности неисправного контрагента. Сущность судебной деятельности заключается необходимо в подведении фактического состава под норму права. Вот почему, если третье лицо уполномочено, например, лишь на установление объёма (бесспорной) ответственности или на дачу своего заключения об известных фактах, то оно выступает не в роли судьи, а в роли эксперта (arbitrator), оперирующего не нормами права, а данными опыта, и разрешающего не правоотношение, а вопрос о факте.

4. Объектом Г. с. являются правоотношения, регулируемые частно-правовыми нормами. А эти нормы определяются не одним их положением в системе законов (у нас Гражданский кодекс, введенный в действие 1 января 1923 г.), а тем, что они устанавливают права и обязанности между отдельными частными лицами (физическими или юридическими) или между частными лицами и государственным организмом (или отдельными носителями государственной власти) частноправовой природы. Гражданское дело не перестает быть таковым от того, что для его разрешения должны быть исследованы преюдициальные публично-правовые вопросы, то есть такие, на самостоятельное разрешение которых гражданский суд сам по себе не уполномочен.

5. И по своей цели—устранение неопределенности правоотношений — и по своему внутреннему содержанию, процессуальное право принадлежит к области права публичного. Задачи, поставленные гражданской юстиции, совпадают с задачами публичного (государственного) права: регулировать взаимные отношения граждан во взаимной борьбе противоположных интересов. Так же, как и государственное право; гражданское процессуальное право имеет дело с органами государственной власти (судами), стоящими в ограниченном законом властеотношении к соприкасающимся с его деятельностью лицам. Процессуальные законы, как регулирующие деятельность органов власти,—публично-правого характера и отличаются посему принципиально связующей силой по отношению к суду (независимо от редакции закона: суд „может“, „должен“ и тому подобное.). Но, с другой стороны, объектами защиты гражд. процесса обычно являются права частиых граждан, вследствие чегогр.процесс взначительной степени находится под господством принципа диспозитивности. Отсюда, конечно, не следует, что государство „не заинтересовано в исходе процесса“ и потому должно предоставить применение и истолкование процессуальных норм произволу сторон. Это не согласовалось бы с положением процесса к системе права и его социально-политическим значением. Вот почему процессуальные нормы распадаются на: 1) диспозитивные, допускающие свободное отречение сторон, и 2) принудительные (jus cogens), применение которых обязательно, независимо от волн сторон; они не подлежат распоряжению сторон (например. процессуальные сроки, правила о родовой подсудности и прочие). Т. обр., гражд. процессуальное право имеет две стороны: оно примыкает и к публичному и к частному праву.

G. Главнейшей формой деятельности суда по охране частных прав является восстановление оскорбленной индивидуальной правовой позиции отдельного лица. Правила, определяющие порядок проверки судом основательности (правомерности) требований одного лица (истца) по отношению к другому лицу (ответчику), образуют исковое (спорное,) производство. Оно возбуждается подачей пека, содержание которого зависит от цели, преследуемой истцом. Если он осуществляет какое-либо притязание (Anspruch), налицо—иск о присуждении. Если он домогается установления своих правоотношений к ответчику, еще до учинения правонарушения, налицо—иск о признании. Эти последние распадаются на положительные иски и негативные иски, в зависимости от того, утверждает ли истец наличность или отсутствие оспариваемого ответчиком правоотношения. Функция этих исков не репрессивная, а превентивная: раз лицо поставлено в известность о своих правах и обязанностях авторитетным приказом органа власти, оно считается с этим и сообразует с этим свое поведение. Таким обр. предметом иска является не только притязание (Anspruch) на определенное поведение ответчика (=субъективное право, концентрированное против определенного лица), но в более широком смысле— установление спорного правоотношения. И задача гр. процесса—установление не притязания, а правоотношения. Лишь эта формула охватывает все виды деятельности суда: исковую и охранительную (смотрите ниже) и все виды исков: о присуждении и о признании. Надо заметить, что многие правоотношения (например, право собственности, родительская власть) образуют общее правовое состояние власти (без определенного содержания), охватывающее целый комплекс прав и обязанностей и притязаний. В этом отношении и субъективное право (правоотношение, рассматриваемое с точки зрения управомоченного) есть сборное понятие неопределенного содержания. Иск о признании может быть направлен на установление такого правового состояния, то есть комгтекса прав и обязанностей, из которого в будущем могут возникнутьразличные притязания. Кроме того, ожидаемый вред от предпринятых уже ответчиком действий открывает для противной стороны право иска о преграждении таких действий. Опасность вреда или убытков в будущем может дать справедливое основание к иску о воспрещении ответчику известных действий.

Пековым производством (jurisdictio contentiosa) не исчерпывается деятельность суда. Кроме отвращения конкретного объективно неправомерного поведения определенного лица, является часто необходимость предотвращать возможные в будущем нарушения права от любых третьих лиц, то есть обеспечить беспрепятственное пользование правом. Этой цели служит охранительное C.fjurisdictio voluntaria). Критерий различия обоих видов производств, конечно, нельзя усматривать в „превенции“, ибо, ведь, и иски о признании служат превентивным целям. Содержание охранительного С. есть деятельность государственной власти не по сохранению конкретного порядка (уже обоснованных) отношений, а—по содействию образованию (обоснованию) права или обеспечению возможности пользоваться им. В западно-европейской доктрине обычно охранительное С. исключается из понятия процесса и самим законодателем исключается из процессуального кодекса (например,герм. Z. Р. О.). Но это объясняется, быть может, тем, что на Западе в охранительное С. входит и ипотечное дело, и опекунское дело, и нотариат,—дела, не предназначенные, первым долгом, для защиты права.

Дела охранительного С. суть дела управления. Вот почему во многих случаях они могут быть возбуждаемы и без требования заинтересованных лиц, по распоряжению самого суда (принятие мер охраны наследства), или по инициативе прокурорской власти, или по сообщениям других должностных лиц.

7. Ro всех формах Г. с процесс преследует цель не создавать нрава, а охранять существующие права. Гражд. процесс не предоставлен сторонам, как средство распоряжения ихчастными интересами. Было бы злоупотреблением институтом процесса, если бы стороны пользовались им, как формой заключения юридических сделок и превращали суд в нотариальную контору. Правда, лживыми судебными признаниями стороны могут в отдельных случаях намеренно достичь этой цели. Такие симулированные процессы были в римском праве и в древнем и средневековом германском праве дозволенными формами заключения сделок (наир., in jure cessio, instrumenta guarentigiata), но таковыми они нс являются ныне. Однако, и вследствие лживых признаний и по иным причинам отдельные судебные решения могут быть неправильными, и тогда они имеют силу как бы обновляющей юридической сделки. Правда, суд. решение, подтверждающее право, по своей формальной связующей силе, является самостоятельным обязывающим (rechts-konstituirend) фактом. Но это не изменяет юридической природы суд. решения, как аутентической декларации существующих между сторонами юрид. отношений, то есть наличия утверждаемого суб. права. II все же формальная сила решения обязана не только указанной природе его, но и тому, что оно исходит от органа власти (суда), дающего не „мнение“ или „консультацию“, а волеизъявление {приказ), в силу коего, в интересах прочности гражд. оборота, решение почитается за правильное и авторитетно регулирует отношения сторон, согласно своему содержанию. Но говоря о „существующих“ между сторонами отношениях, мы имеем в виду не правоотношения их до процесса, а те, которые сложились (вне процесса) к моменту заключения судебного заседания.

8. Сильно представленное научное мнение учит, что правовой порядок (Rechtsordnung)ecTi, порядок мира{Vпо-densordnung). Задача суда—восстановление мира (Rechtsfrieden) (О. Бю-лов). Она достигается установлением определенности в имущественных делах сторон. Надо, однако, заметить, что это учение неправильно. Ни одно законодательство не ограничивает функций суда „охраной мира“ (это дело полиции). Суд восстанавливает пару-

шенные права. Это—его первая и ближайшая задача. Решение следует не для того, чтобы использовать первый удобный момент, чтобы окончить процессуальное отношение, а постановляется для того, чтобы осуществить процессуальную цель: авторитетное применение права к действительному составу фактов. Процессуальное отношение умирает как целевое отношение. Задача суда—не окончить как можно скорее спор, а разрешить спор. Суд не может считать своей задачи исполненной, если он отпустит стороны „с богом“, обеспечив им (любого содержания) „определенность отношений“1. Его задача—установить „определенность отношений“ путем разрешения спора сторон. Против этой конструкции говорят, как будто, два института:

1) мировое соглашение и 2) судебное признание. Но они не устраняют указанной цели процесса. Если суд (в силу велений закона) и склоняет стороны к миру, то это не есть то, что характеризует содержание судебной деятельности, так же, как нельзя сказать, что цель дуэли—„примирение противников“, хотя секунданты и обязаны сделать все, что в их силах, чтобы не допустить до дуэли. Мировое же соглашение устраняет самый процесс (спорное отношение). Что касается судебного признания, оно дает суду материал для суд. решения, не устраняя процесса. II историческая идея суда— восстановление нарушенного права. Вмешательство государственной власти исторически устраняет необходимость и допустимость самоуправства. Вместо кулачной расправы с обидчиком наступает необходимость язки на суд и заявление: „banc rem теат esse ajo“. Нарушение права, а не правовая неопределенность есть исходная историческая идея необходимости создания суда, и никем не доказано, что эта идея в течение истории изменилась бы. И ныне государство не препятствует сторонам самим без суда устранять правовую неопределенность путем договора (Feststellungsvertriige). Государство запрещает лишь самоуправство (ст. 90 Угол, код.) и заменяет его обращением к суду. Т. обр., суд. решение есть замена акта самоуиравства. И если самоуправство отнюдь не есть акт устранения правовой неопределенности, то и суд. решение (его заменяющее) не может быть таковым. И в исках о признании мы имеем дело с потенциальным (возможным в будущем) правонарушением, и не ради (академического) „спора“, а ради (угрожаемого) правонарушения созданы эти иски. И хотя здесь нет притязания (Anspruch), ибо нет еще правонарушения, и задача суда ограничивается устранением неопределенности правовых отношений сторон, но и здесь эта цель достигается не любой ценой, а путем разрешения спора,

то есть применения нормы права к действительному фактическому составу.

9. Господствующая доктрина (Hell-wig, R. Schmidt и др.) учит, что цель суда — исследовать, существует ли утверждаемое истцом (материальное) право. Соответственно этому, благоприятное истцу решение признает утверждаемое право, как существующее. Новейшее течение в науке гр. процесса (A. Wach, Pagenstecher и др.), однако, оспаривает это учение, указывая на то, что если бы суд устанавливал право на стороне А (например, право собственности), суд. решение должно было бы иметь материальную законную силу и по отношению ко всем третьим лицам, даже в процессе не участвовавшим. Между тем такая сила суд. решению не свойственна, и оно действует лишь „inter partes“. Наивно утверждать, что судья устанавливает „право“, но „конечно, на основе лишь тех фактов, которые для суда должны считаться установленными, в силу принципа состязательности“ (Hcllwig). При этом упускают из виду, что вопрос,— существует ли или нет утверждаемое право, не может быть исследован, если даже одно правововажное обстоятельство навязано суду, как „установленное“. Правда есть нечто абсолютное. Но тот, кто при искании правды связан хотя бы одной (недоказанной) предпосылкой (например, суд. признанием, присягой, силой публичного акта и прочие), правдивость или ложность коей каузальна для существования искомого права, — тот может найти лишь гипотетическую правду,

941-уто есть он может лишь сказать, что было бы правдой, если бы предпосылки оправдались. Но такое производство никогда не может иметь целью исследовать, существует ли право. Посему, суд. решение есть декларация не утверждаемого права, а правового эффекта права, то есть целью процесса является выяснение — существуют ли между сторонами те материально-правовые отношения, которые должны были бы быть, если бы существовало утверждаемое суб. право к моменту последнего дня состязания. Таким образом, суд, наир., не решает: „существует ли возникшее 1 января 1924 г. требование из займа“, а — „существуют ли между сторонами те правовые отношения, которые существовали бы, если бы ответчик 1 января 1924 г. стал должником истца по займу и до этих пор остался таковым“.

Изложенная доктрина стоит в тесной связи с учением о принципе состязательности, как постулате гр. процесса, необходимо истекающем из диспозитивности гр. нрав (смотрите ниже) и с учением о незаинтересованности государства в осуществлении отдельных конкретных гражданских прав. Однако, с этими учениями согласиться нельзя. Принцип состязательности и формальная сила некоторых видов доказательств установлены законом именно в интересах обеспечения лучшего выяснения материальной истины на суде (смотрите ниже). Публичный нее правопорядок заинтересован непосредственно в постановке правильных решений, ибо неправильные решения всегда служат открытым, временно засыпанным источником новых раздоров и ссор между сторонами. Государство существенно заинтересовано в том, чтобы лишь действительно управомоченный был защищен против лица пеуцравомочен-ного (Гг. Klein, R. Poliak). Ограниченная (материальная) сила судебного решения обязана лишь тому, что интересы заинтересованных лиц, в процессе не представленные, не надлежаще обеспечены. Распространению законной силы решения на третьих лиц и служит институт привлечения третьих лиц (ст. 167—171 Гр.-пр. код.). Посему, основные воззрения господ

Ствующей доктрины не могут считаться уничтоженными новейшей критикой. Впрочем, надо заметить, что вопрос о пределах материальной законной силы суд. решения и стоящий в связи с ним вопрос о задачах и цели гражданского процесса весьма спорны в науке процесса. Эти учения находятся в периоде острого кризиса, когда старое колеблется иод ударами критики, а новое еще нс разработано и но признано.

10. С. есть комплекс процессуальных действий, то есть волевых актов, предпринимаемых судом или сторонами в осуществление цели — охраны права. Но ход С. обусловлен и многими процессуальными фактами: смерть стороны, гибель документа, объявление войны, перевод судьи, потеря опекунского звания представителем и прочие Это не суть процессуальные действия (акт воли), двигающие процесс, а суть общие условия процесс. охраны прав: они имеют значение, поскольку имеют отношение к указ, волевым действиям. В широком смысле слова Г. с. есть совокупность процессуальных фактов (между ними „процесс. действия“ выступают, как самые главные). Ногр. процесс не естьнагро-мождение разрозненных событий и действий, объединенных, ради единства цели,собирательным именем „процесс“, или „производство“, а есть правововажное длящееся состояние, — единое юридическое отношение. Процессуальное правоотношение, как и всякое правоотношение, имеет своп процесс, предположения (О. Бюлоа): это — минимальный состав условий всякого процесса. Процесс не может состояться, раз эти предпосылки отсутствуют. Процесс, предположениями являются:

1) касательно тяжущихся сторон, процесс. дееспособность, право на иск, наличность интереса к иску (истца), пассивная легитимация (ответчика);

2) касательно объекта спора: допустимость судебной защиты, отсутствие rei judicatae, litis pendentis, формальная правильность предъявления иска;

3) касательно суда: компетентность

(подсудность), надлежащее замещение состава суда.

Процесс, предположением в соиременном процессе не является вступление ответчика в процесс. В каноническом и „общем“ германском праве не был реципирован строй римского процесса, покоящийся па необходимости участия обеих сторон в момент возникновения процесса (litis contestation Современный процесс совершенно отрешается от римской идеи конвенциональности судебного состязания. Для наличия процесса нет необходимости непременно и в наличии спора, оспаривания искового нрава. В римском праве confessio in jure ответчика устраняло самый процесс и судебное решение, ибо „confessus pro judicata habetur“ („признавшийся рассматривается как осужденный“). Ныне процесс налицо, и суд. решение неустранимо, даже если ответчик немедленно признает иск. Таким образом, заявление воли спорить (litis contestatio) не существенно для понятия процесса.

11. Суд. решение не есть только „суждение““, акт познания, но есть и акт воли (власти), „императив““. С точки зрения обывательской судебное решение есть подготовительное процессуальное действие, основа для принудительного исполнения (executio). Но с юридической точки зрения оно есть акт, который уже сам по себе дает субъекту права государственную защиту права и имеет поэтому самодовлеющую ценность. Ибо через суд. решение лицо приобретает неоспоримость своего правового положения, то есть ту обеспеченность, на которой может зиждиться хозяйственный расчет о будущих делах. Т. обр., суд. решение (res judicata) рядом с executio есть самостоятельная форма защиты права. Деятельность суда в Г. с., однако, шире, чем исследование дела и исполнение решения. Процесс распадается па три главных стадии производства: 1) позерка возможности начатия процесса, 2) поверка притязания на охрану права, 3) принудительное исполнение. Но эти стадии образуют три возможные, но не необходимые фазы развития полного процесса. Так, 2-я и 3-я стадии отпадают, если окажется отсутствие (абсолютных и относительных) предположений иска. Третья стадия отпадает в исках о признании, при отказев иске о присуждении. Возможна такая система С., в коей вопрос о допустимости процесса в конкретном случае (наличность законных условий процесса) обсуждается отдельно от существа дела (judicium) в особом подготовительном производстве (in jure). Так было в римском праве, каноническом, средневековом итальянском процессе, в общегерманском процессе. По почину 0. Бюлова (1868), в Зап. Европе возникло сильное научное течение в пользу строгого различения процесса на две последовательные стадии: 1) in jure, где устанавлива-лисьбыпроцессуальные предположения иска, 2) in judicio, где дело рассматривалось бы по существу. Однако, ни в одном новейшем кодексе законодатель не сделал всех логических выводов из учения Бюлова о „процесс. предположениях““. Следы (из „Gemeines Recht) этого различения остались, однако, в современном германском Z. Р. О. И в австр. Z. Р. О. (1895) не проведено строгого различения между процессуальными предположениями и условиями защиты прав, а отсутствие тех или иных из них имеет, согласно закону, самое различное значение.

„Executio“ связано лишь с исками о присуждении. Исполнительное производство, открывающееся по состоявшемуся суд. решению, не есть предмет особого процесса. Но здесь судья выступает уже не в роли судьи, отправляющего свои судейские обязанности, а как власть исполнительная. Эта стадия входит ташке в понятие Г. с. в широком смысле слова, в смысле го-суд. формы охраны частных прав.

12. Господствовавшее до конца XIX в учение, получившее разработку в 1804г. в трудах Gonnera и дальнейшее научное обоснование в трудах Canstein’a (1879) и оказавшее громадное влияние на положительные законодательства Европы, строит гр. процесс на „принципе состязательности“, ставящем стороны в положение активных хозяев процесса, а судью—в пассивную роль арбитра. Под девизом: „процессуальный материал есть достояние сторон““, в научной и практической юриспруденции „общего права“ (Gemeines Recht)

9nT

принцип пассивности судьи и исключительной активности сторон укоренился, как „постулат1 процесса. Оправдание такой структуры процесса искали в природе частных нрав, составляющих предмет спора. Исключительность и произвольность гражданских прав сохраняется и в процессе. Из этой „свободной распоряжаемости“ гражд. прав следует, что „там, где речь идет об отчуждаемых правах, государственная защита дается лишь тогда, если она истребуется, и лишь в той мере и теми средствами, которых сторона желает1 (Gonner). Отсюда были выведены „субъективные процесс. права11 сторон: 1) „устанавливать спорную основу суд. решения11 (Feststel-lungsrecht) (A. Wach) и 2) право одной стороны определять объём доказательной обязанности противника: лишь если она оспаривает факты, утверждаемые противником, они нуждаются в доказательствах (Bestreitungsrecht). Таким образом, фактический и доказательный материал дается суду сторонами, а суд сам от себя не может его дополнить ни путем введения в процесс новых фактических данных, ни собиранием доказательств. Задача суда ограничивается поверкой правильности тех выводов, которые делаются тяжущимися из норм, и тем фактическим материалом, который они доложат суду.

Этот „принцип диспозитивности“ даст право сторонам распоряжаться и внешним ходом процесса. Задача сторон:

1) возбудить процесс и 2) сохранить его в поступательном движении. Таково содержание „принципа свободного почина сторон“ (Prozessbetrieb).

Указанное учение, ставящее „принцип состязательности11 в связь с „принципом диспозитивности11 и возводящее его на степень необходимого постулата гр. процесса, вызывает возражение. R. Poliak и Pr. Klein историческими экскурсами доказали, что процесс строился в различных странах на следственном (например, прусский процесс, кодекс Фридриха II) или состязательном начале, смотря по взглядам законодателя на целесообразность того или иного начала. Но частное право всюдуи всегда было „распоряжаемо11. Посему, состязательное начало не вытекает из диспозитивности, не составляет понятия гр. процесса, а обязано особым процессуальным соображениям целесообразности. Сам принцип диспозитивности был взят под сомнение (J. Trutter, llellwig). Право на иск есть требование, обращенное к суду,— как органу власти, — имеющее своим содержанием объективно - правильное судебное решение, то есть суждение об утверждаемом праве. II ответчик имеет право лишь на закономерную деятельность суда. Но раз это так, то ясно, что стороны должны поставить суд в положение, при котором он мог бы постановить решение, соответствующее действительному фактическому составу, то есть объективно - правильное решение. А это последнее возможно только тогда, когда факты, подлежащие обсуждению суда, будут истинными, а не вымышленными. С организацией государственных учреждений отнюдь не совместимо право частных лиц распоряжаться назначением и целью, ради которой они созданы. Таким образом, из полномочия сторон к распоряжению их частноправовыми отношениями никак нельзя вывести „право“ сторон как на искажение назначения суда, так и на определение меры истинности решения (R. Poliak, 0. Biilow, J. Kohler). Так понимаемое состязательное начало лишает гражд. процесс его настоящего характера государственного учреждения, как органа власти. Задача суда—разрешение жизненных отношений. Задача процесса—обслуживать реальные, а не призрачные потребности жизни. Если в истории права мы видим смену и взаимное сочетание того и другого начала (состязаг., следственного), то это не потому, что иначе понималась задача суда (восстанавливать нарушенное право), а потому, что с точки зрения целесообразности (то есть лучшего достижения процессуальной цели) законодатель находил нужным более или менее суживать или расширять деятельность суда. Но отсюда не вытекает, что задача суда и понятие процесса изменились бы и свелись бы к „простой поверке представленных доказательств“. Это всегда было сред

Ством, а не целью процессуальной деятельности.

С точки зрения этого новейшего учения, связь диспозитивности с состязательностью отвергается, и роль состязания сводится к средству для надлежащей информации суда в целях постановки им правильного решения. А с этой точки зрения устраняются принципиальные возражения против более активного вмешательства судьи в ход процесса. Самое увлечение принципом состязательности дает на практике печальные плоды. Оно превращает процесс в борьб]/, из коей победителем выходит не более правый, но более сильный, более искусный и опытный в технике борьбы. Однако, современные западно-европейские законодательства построены на том общем принципе, что состязательный материал собирается сторонами, а не судом. Это обязано тому, что законодатель должен считаться с одним непреодолимым затруднением: суд бессилен собрать сам фактический материал, нужный для решения дела. Мало того. Законодатель, преследуя известные цели цивильной политики, не решается даже предоставить в этой работе первую роль суду; инициативу собирания процессуального материала он предоставляет самим тяжущимся. В самом деле, если бы не частные лица, заинтересованные в исходе процесса, а сам суд „ех officio“ собирал доказательства, то у частных лиц не было бы побуждения к тому, чтобы напрягать все свои силы к энергичной защите своих прав: они положились бы па труд суда, а этот не дал бы богатых результатов. В конце концов сами стороны были бы в проигрыше. Таким образом, проведение в положительных законодательствах начала состязательности есть лишь результат бессилия суда выяснить самому всю правду. Состязательность не только не есть „постулат“ процесса, но сама, как производное явление, допустима в процессе лишь постольку, поскольку она совместима с нахождением правды. Эта концепция процесса, под влиянием авторитета О. Btilow, Hellwig, R. Poliak, Fr. Klein и др. ученых, получает все большее и большее признание в новей

ших процесс, кодексах, которые стараются избежать увлечений тем или др. началом и проводят среднюю равнодействующую между ними. Следующим постулатом правильного судоотправления является нормальное взаимн.отношение начал письменности и устности. В силу начала письменности единственным основанием суд. решения считаются письменные акты (состязательные бумаги, суд. протоколы, докладная записка): „Quod non est in actis non est in mundo“. Это начало, господствовавшее в среди, века до XVII в каноническом и светском процессах, привело к полному упадку правосудия и процветанию кляузничества, что дало толчок в XVIII и XIX в.в. на Западе к расширению начала устности (французский Code de proc. civ., 1806 г.; прусское и иные партикулярные германские законодательства пол. XIX в.), в силу которого постановлению решения предшествует словесное состязание в присутствии суда. Однако, приведение каких-либо новых данных, неуказанных в бумагах, вовсе не допускалось. Германский и австрийский законы проводят начало устности в строжайшей форме. Решение должно быть основано на словесном состязании; содержание состязательных бумаг должно быть повторено перед судом словесно тяжущимися.